Что следует понимать под исключительностью ситуации и случаем не терпящим отлагательств
Прокурор разъясняет
Согласно статье 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Обыск в жилище проводится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
Вместе с тем, в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. К исключительным случаям, при которых производство следственного действия не терпит отлагательства, относят ряд ситуации, например, когда необходимо реализовать меры по предотвращению или пресечению преступления; промедление с производством следственного действия позволит подозреваемому скрыться; возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия предметов, имеющих значение для уголовного дела.
В вышеуказанных случаях следователь или дознаватель не позднее 3 суток с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве обыска в жилище. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокол следственного действия, а также иные копии материалов уголовного дела, необходимые для проверки законности обыска в случаях, не терпящих отлагательства. Судья в срок не позднее 24 часов с момента регистрации указанного уведомления в суде, проверяет законность проведенного обыска и выносит мотивированное постановление о его законности или незаконности. В соответствии со статьей 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если судья признает производство следственного действия незаконным, все доказательства, полученные в его ходе, будут признаны недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения.
Лицо, конституционное право которого было ограничено следственным действием, произведенным в случае, не терпящем отлагательства, его защитник, представитель, а также иные заинтересованные лица вправе принимать участие в рассмотрении судьей уведомления следователя, а также имеют право на обжалование вынесенного постановления.
Помощник прокурора Петровского района
Прокуратура
Ставропольского края
Прокуратура Ставропольского края
Об исключительных случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства
Согласно статье 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Обыск в жилище проводится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
Вместе с тем, в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. К исключительным случаям, при которых производство следственного действия не терпит отлагательства, относят ряд ситуации, например, когда необходимо реализовать меры по предотвращению или пресечению преступления; промедление с производством следственного действия позволит подозреваемому скрыться; возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия предметов, имеющих значение для уголовного дела.
В вышеуказанных случаях следователь или дознаватель не позднее 3 суток с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве обыска в жилище. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокол следственного действия, а также иные копии материалов уголовного дела, необходимые для проверки законности обыска в случаях, не терпящих отлагательства. Судья в срок не позднее 24 часов с момента регистрации указанного уведомления в суде, проверяет законность проведенного обыска и выносит мотивированное постановление о его законности или незаконности. В соответствии со статьей 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если судья признает производство следственного действия незаконным, все доказательства, полученные в его ходе, будут признаны недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения.
Лицо, конституционное право которого было ограничено следственным действием, произведенным в случае, не терпящем отлагательства, его защитник, представитель, а также иные заинтересованные лица вправе принимать участие в рассмотрении судьей уведомления следователя, а также имеют право на обжалование вынесенного постановления.
Особенности обыска в жилище
Адвокат Антонов А.П.
Часть 3 ст. 182 УПК РФ посвящена обыску в жилище.
Значение термина «жилище» разъяснено в п. 10 ст. 5 УПК РФ. Согласно данной норме жилище — это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.
Понятие же «жилищный фонд» разъясняется в ст. 19 ЖК РФ. Жилищный фонд — это совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации.
В зависимости от формы собственности жилищный фонд подразделяется:
1) на частный жилищный фонд — совокупность жилых помещений, находящихся в собственности граждан и в собственности юридических лиц;
2) государственный жилищный фонд — совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности Российской Федерации (жилищный фонд Российской Федерации), и жилых помещений, принадлежащих на праве собственности субъектам Российской Федерации (жилищный фонд субъектов Российской Федерации);
3) муниципальный жилищный фонд — совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности муниципальным образованиям.
Исходя из содержания указанных норм, а также в соответствии со ст. 2 Закона РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» жильем следует признать не только жилой дом, но и квартиру, комнату, жилое помещение специализированного жилищного фонда либо иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору найма специализированного жилого помещения либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, и в которых он зарегистрирован по месту жительства. К жилищу также отнесены гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги, туристские базы, медицинские организации, другие подобного рода учреждения и т.п.
Между тем вряд ли допустимо именовать жилищем всю территорию поселения, находящегося в муниципальном районе, в границах которого проходят маршруты кочевий гражданина, относящегося к коренному малочисленному народу Российской Федерации, ведущего кочевой и (или) полукочевой образ жизни и не имеющего места, где он постоянно или преимущественно проживает. Такое поселение согласно ст. 2 Закона РФ «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» является местом жительства указанного гражданина, но не может считаться жилищем с позиции уголовно-процессуального закона. Жилищем, думается, в такой ситуации следует именовать не все поселение, а лишь поставленные на его территории помещения и строения (палатки, шатры и т.п.), используемые данными гражданами для проживания.
Не является жилищем даже подъезд дома. Поэтому судебного разрешения на проведение в нем обыска в соответствии со ст. 182 УПК РФ не требуется.
Исходя из содержания ч. 3 ст. 182 УПК РФ, а также смысла ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ можно вычленить два вида обыска в жилище:
а) обыск, не носящий неотложного характера;
б) осуществляемый в исключительных случаях обыск в жилище, когда его производство не терпит отлагательства.
По общему правилу, когда проведение обыска не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище.
Если же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом сценариев.
Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве обыска в жилище. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) не позднее 3 суток с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия. Начальники органов военной полиции Вооруженных Сил Российской Федерации, командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений и гарнизонов такого рода уведомление составляют с соблюдением формы, закрепленной в бланке 34 приложения N 1 к Инструкции о процессуальной деятельности органов дознания Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов.
В этой связи важно разобраться с тем, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, рекомендуется признавать следующие ситуации:
1) внезапно появились фактические основания проведения обыска в жилище;
2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов и т.п.), могущих иметь отношение к уголовному делу;
3) обыск необходим для пресечения дальнейшей преступной деятельности или в целях поимки преследуемого преступника;
4) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения обыска в жилище может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Если обыск в жилище не потеряет своего значения и по прошествии определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Такое следственное действие следователь (дознаватель и др.) не вправе производить без судебного решения.
Несколько иными словами, но примерно так же, характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые.
Принимаемое судьей единолично в порядке п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решение оформляется постановлением о разрешении производства обыска в жилище. В последнем нет даже слова «санкция». К тому же рассматриваемое решение не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о разрешении производства обыска в жилище. Судья не вправе принять указанное решение и без возбуждения перед ним следователем (дознавателем и др.) надлежащего ходатайства. Причем ходатайство должно быть именно о производстве обыска в жилище. Для принятия судебного решения о производстве обыска в жилище недостаточно, к примеру, ходатайства следователя (дознавателя и др.) о разрешении производства осмотра жилища.
«Иными словами, действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает обязательный судебный контроль за производством обыска, в процессе которого судья оценивает изложенные в ходатайстве (уведомлении) данные на предмет законности и обоснованности этого следственного действия».
Постановление суда о разрешении производства обыска в жилище составляется с соблюдением всех правил процессуальной формы. Форма рассматриваемого постановления судьи должна соответствовать положениям, закрепленным в ст. 182 УПК РФ, общим правилам производства следственных действий и составления процессуальных документов.
В этой связи рекомендуется во вводной части постановления о разрешении производства обыска в жилище указывать:
а) день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство обыска в жилище;
б) населенный пункт составления данного постановления;
в) наименование суда, фамилию и инициалы судьи, которым постановление вынесено;
г) наименование органа прокуратуры, фамилию, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилию, инициалы следователя (дознавателя и др.), фамилию, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилии, инициалы иных лиц, принимавших участие в судебном заседании;
д) сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа предварительного следствия или дознания; фамилии, инициалы);
е) номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайство о разрешении производства обыска в жилище;
ж) указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя и др.).
Тут же фиксируется фамилия, инициалы прокурора, следователя (дознавателя и др.), чье мнение по вопросу разрешения возбужденного ходатайства судом было заслушано.
С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры.
Остались вопросы к адвокату?
Задайте их прямо сейчас здесь, или позвоните нам по телефонам в Москве +7 (499) 288-34-32 или в Самаре +7 (846) 212-99-71 (круглосуточно), или приходите к нам в офис на консультацию (по предварительной записи)!
Безотлагательность и исключительность как детерминирующие признаки неотложных следственных действий
Хатуаева Виктория Владимировна, доктор юридических наук, доцент, заведующая кафедрой уголовно-процессуального права Центрального филиала Российского государственного университета правосудия.
Рябцева Екатерина Владимировна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры организации судебной и правоохранительной деятельности Российского государственного университета правосудия.
В статье анализируются некоторые признаки неотложных следственных действий: безотлагательность и исключительность. Четкое разграничение данных детерминирующих признаков позволяет понять смысловые конструкции, такие как «случай, не терпящий отлагательства», «исключительный случай», «в случае необходимости». Это способствует правильному практическому применению норм, регламентирующих производство неотложных следственных действий.
Ключевые слова: неотложные следственные действия; исключительные случаи; случаи, не терпящие отлагательства; следователь; дознаватель.
Urgent and Exceptional as Determining Features of Urgent Investigative Actions
V.V. Khatuaeva, E.V. Ryabtseva
Khatuaeva Victoria Vladimirovna, Doctor of Juridical Sciences, Assistant Professor, Head by the Department of the Criminal Procedure Right Russian University of Justice.
Ryabtseva Ekaterina Vladimirovna, PhD in Law, Assistant Professor, Associate Professor of the Organization of Judicial and Law-enforcement Activity of Russian University of Justice.
The article analyzes some signs of urgent investigative actions: urgent and exceptional. A clear distinction between data determining features allows us to understand the semantic structures, such as «a case of urgency», «exceptional case», «if necessary». It promotes proper practical application of the rules governing the production of urgent investigative actions.
Keywords: urgent investigative actions, exceptional cases, cases of urgency, investigator.
В ситуациях, в которых возникает необходимость срочно провести процессуальные действия в отличном от обычно предписанного порядке, законодатель использует такие смысловые конструкции, как «случай, не терпящий отлагательства», «исключительный случай», «в случае необходимости».
Как правило, к случаям, не терпящим отлагательства, относятся такие обстоятельства, когда:
а) основания для производства действий возникли внезапно, при производстве иных следственных действий;
б) необходимость их производства объективно диктуется обстановкой только что совершенного преступления;
в) поступили сведения о том, что заинтересованные лица приступили к уничтожению доказательств по делу.
Такая точка зрения определяет сущность случаев, не терпящих отлагательства, в отношении следственных действий, являющихся способами собирания доказательств. Действительно, об этом прямо указывает ч. 5 ст. 165 УПК РФ: «В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанное в части первой статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения».
Наконец, ч. 3 ст. 164 УПК РФ в качестве не терпящего отлагательства случая рассматривает возможность производства следственных действий в ночное время.
В качестве синонима словосочетания «не терпящих отлагательства» ч. 4 ст. 178 УПК РФ использует дефиницию «необходимость», позволяя провести следственные действия до возбуждения уголовного дела. При этом законодатель в тексте УПК РФ не разъясняет, чем может быть обусловлена необходимость производства процессуальных (следственных) действий как проверочного мероприятия в стадии возбуждения уголовного дела.
Аналогичным приемом использования рассматриваемой дефиниции является ч. 8 ст. 77 Налогового кодекса РФ, закрепляющая невозможность ареста имущества в ночное время за исключением случаев, не терпящих отлагательства. В этом случае законодатель также устанавливает правило, согласно которому проведение определенных действий в ночное время возможно лишь при наличии сведений о том, что имущество будет сокрыто или уничтожено в ночное время.
Статья 8 Закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» под не терпящими отлагательства понимает случаи, которые могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также данные о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации: «В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение».
СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.
Часть 9 ст. 166 УПК РФ в случаях, не терпящих отлагательства, дозволяет следователю самостоятельно применить меры безопасности в отношении свидетеля или потерпевшего посредством вынесения постановления о сохранении в тайне данных об их личности без получения согласия руководителя следственного органа с последующим его уведомлением: «При необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится при нем в условиях, исключающих возможность ознакомления с ним иных участников уголовного судопроизводства. В случаях, не терпящих отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа. В данном случае постановление следователя передается руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности». В этом случае применение меры безопасности является гарантией обеспечения показаний, полученных от свидетеля или потерпевшего.
Анализ указанных норм позволяет прийти к выводу о том, что под не терпящими отлагательства случаями законодатель имеет в виду такие, которые обусловлены возможностью утраты доказательств, подлежащего аресту имущества, совершения преступления и тому подобные факторы, разрешающие производство процессуальных действий:
до возбуждения уголовного дела;
без получения согласия суда или процессуального руководителя на производство действия в случае, если такое решение необходимо, с последующим уведомлением указанного субъекта о полученных результатах.
Вместе с тем не терпящие отлагательства случаи законодателем используются не только при конструировании норм, регулирующих способы собирания доказательств.
Часть 5 ст. 113 УПК РФ «Привод» устанавливает, что его исполнение запрещено в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства. Привод является мерой уголовно-процессуального принуждения, состоящей в принудительном доставлении в органы расследования или суд для участия в процессуальных действиях лиц, не явившихся по неуважительной причине. Сам по себе привод не является способом собирания доказательств, а направлен на обеспечение возможности надлежащего их собирания. Анализ уголовных дел, при производстве которых применялся принудительный привод, позволяет констатировать, что в подавляющем большинстве случаев доставленные в ночное время лица допрашивались после 6.00. То есть исключительным был сам привод, а не следовавший за ним допрос доставленного субъекта. Действительно, трудно представить необходимость допроса в ночное время ранее не являвшегося без уважительных причин участника уголовного судопроизводства.
См.: Ефимичев П.С., Ефимичев С.П. Расследование преступлений: теория, практика, обеспечение прав личности. М.: Юстицинформ, 2009.
Применение принудительного привода в ночное время обусловливается не тем, что участник подлежит незамедлительному допросу (имеется необходимость закрепления доказательств, которые могут быть утрачены), а тем, что днем указанного субъекта по месту жительства застать практически невозможно.
К таковым относятся осмотр места происшествия и осмотр трупа. Указанные следственные действия могут быть проведены до возбуждения уголовного дела, однако они не требуют письменного оформления решения об их производстве, и непонятно, каким образом контрольные и надзорные органы, а также граждане, к ним привлекаемые, смогут проверить эту обоснованность.
Более того, в соответствии с ч. 3 ст. 145 УПК РФ в случае принятия решения о направлении сообщения о преступлении по подследственности или в суд орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа должны принять меры по сохранению следов преступления. В этой ситуации указанные лица вообще не должны выяснять, имеются ли случаи, не терпящие отлагательства, а решения об их производстве не требуют оформления мотивированности.
См.: Грачев С.А. К вопросу о применении терминов «безотлагательность», «исключительность» и «необходимость» в нормах уголовно-процессуального права // Мировой судья. 2011. N 3.
Следовательно, «исключительные случаи» является более широким понятием, включающим как случаи, не терпящие отлагательства, так и случаи, вызванные необходимостью. Случаи, не требующие отлагательства, как раз представляют собой неотложные следственные действия, регламентированные ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Задержка в их производстве может привести к угрозе невосполнимой утраты доказательств.
Отступления же от общего порядка производства следственных действий, например при допросе в ночное время, напрямую с угрозой утраты доказательств не связано. Законодательное закрепление исключительности случаев здесь обусловлено скорее устранением препятствий для производства предварительного расследования, недопущением задержки в собирании и проверке доказательств.
Таким образом, термин «безотлагательность» (случаи, не терпящие отлагательства) законодательно оправданно применять только к следственным действиям, закрепленным в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В других случаях производства следственных и иных процессуальных действий считаем необходимым отказаться от дефиниции «случаи, не терпящие отлагательства» и заменить ее формулой «в случае необходимости».
В соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество не терпят отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения.
В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья не позднее 24 часов с момента поступления ходатайства о производстве следственного действия проверяет законность его производства и выносит постановление о его законности или незаконности.
При решении вопроса о законности и обоснованности произведенного следственного действия судья не должен ставить вывод о его законности и обоснованности в зависимость от собственной оценки законности возбуждения уголовного дела. Этот вопрос является предметом самостоятельного рассмотрения при обжаловании незаконности возбуждения уголовного дела, привлечении лица в качестве подозреваемого и т.д.
Однако на практике возникают ситуации, когда суд принимает решение о законности или незаконности следственного действия на основании самостоятельной оценки законности возбуждения уголовного дела. Так, Постановлением Ставропольского МСО СУ СК России от 5 декабря 2012 г. возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ, по факту обнаружения трупа с признаками насильственной смерти.
В ходе расследования уголовного дела по факту обнаружения трупа с признаками насильственной смерти в жилище подозреваемого в период с 7.40 часов до 8.30 часов был произведен обыск без получения судебного решения на основании Постановления следователя от 25 февраля 2013 г. с целью обнаружения орудия преступления, предметов, документов и объектов, имеющих значение для уголовного дела, которые могут находиться в жилище подозреваемого.
Постановлением районного суда производство обыска в жилище подозреваемого признано незаконным на том основании, что в материалах, представленных в суд, отсутствуют постановление о возбуждении уголовного дела и сведения о причастности подозреваемого к совершению преступления, сам следователь в судебное заседание не явился и не представил материалы уголовного дела, лишив суд возможности проверить законность произведенного следственного действия.
Данное Постановление вышестоящим судом было отменено по следующим основаниям.
Исходя из того, что случаи, не терпящие отлагательства, возникают как с момента возбуждения уголовного дела, так и в ходе предварительного следствия в процессе следственных и оперативных мероприятий, выводы суда о том, что дело возбуждено более чем за два месяца до проведения следственных действий, поэтому следователь должен был обратиться в суд с соответствующим ходатайством о разрешении данного следственного действия, являются неубедительными. Из материала усматривается, что следователь выполнил требования закона, уведомив судью в установленные сроки и представив необходимые документы. Представление следователем иных документов при уведомлении судьи о производстве обыска в случаях, не терпящих отлагательства, законом не предусмотрено.
Постановление Президиума Самарского областного суда от 26 апреля 2013 г. N 44у-108/2013. Постановление о признании незаконным обыска, произведенного в жилище в ходе расследования уголовного дела, отменено, материал передан на новое судебное рассмотрение в ином составе в тот же суд, поскольку в исключительном случае, когда производство обыска не терпело отлагательства, он мог быть произведен на основании постановления следователя без получения судебного решения; неявка следователя в судебное заседание не является основанием для признания следственного действия незаконным.
Для того чтобы не допустить на практике таких ситуаций, следует четко закрепить пределы судебной проверки решения о законности проведения следственных действий без судебного решения только оценкой наличия законных оснований для проведения следственных действий и оценкой исключительных случаев, не терпящих отлагательства.
В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ.
С таким выводом нельзя согласиться. Любое правило, тем более связанное с регламентацией уголовно-процессуальных отношений, не может применяться унифицированно. Для уголовно-процессуальных отношений, являющихся многоаспектными по своей правовой природе, должны быть предусмотрены определенные исключения, которые не могут регулироваться общими стандартными правилами. Поэтому, исходя из общего правила о том, что в любом правиле должны быть исключения, наличие безотлагательных случаев при производстве определенных следственных действий представляется оправданным.
На основании анализа уголовно-процессуального закона можно выделить два вида осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложения ареста на имущество:
а) когда они не носят неотложного характера;
б) осуществляемые в исключительных случаях, когда их производство не терпит отлагательства.
По общему правилу, когда проведение рассматриваемых следственных действий не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия.
Если же производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложения ареста на имущество не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.
Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления таких следственных действий достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве следственного действия. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель) в течение 24 часов с момента начала данного следственного действия уведомляет судью и прокурора о его производстве.
См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Ред. И.Л. Петрухин. М.: Велби; Проспект, 2008.
К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве следственного действия и протокола этого следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Постановление о проверке законности производства такого следственного действия должно соответствовать требованиям УПК РФ. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми.
В этой связи важно разобраться с тем, когда же следственное действие не терпит отлагательства.
В уголовно-процессуальном законе нет четко перечисленных исключительных случаев, когда производство следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан, возможно без судебного решения.
В юридической литературе в качестве случаев, не терпящих отлагательства, традиционно выделяют:
См.: Рыжаков А.П. Обыск и выемка: основания и порядок производства // СПС «КонсультантПлюс».
Представляется, что перечень таких следственных действий следует законодательно закрепить. Безусловно, он не будет носить исчерпывающего характера, однако позволит определить основные возможные варианты использования исключительных случаев, не терпящих отлагательства. Это позволит ограничить усмотрение должностных лиц и уменьшить риск как следственной ошибки, так и возможного злоупотребления правом.
См.: Захарова С.С. Превышение пределов допустимости обоснованного риска // Актуальные проблемы уголовного права в новом тысячелетии: Материалы Межвузовского научно-практического семинара, посвященного 100-летию со дня рождения профессора М.Д. Шаргородского. Рязань, 2004. С. 40.
То есть, принимая рискованное для себя решение, следователь зачастую находится в ситуации информационной неопределенности в силу недостатка полученной в ходе производства по уголовному делу информации. Проявление риска в данном случае налицо, так как действия следователя являются сами по себе рискованными.
Поэтому при анализе риска в деятельности следователя необходимо провести грань между теми ситуациями, где риск себя оправдывает, и теми, где может привести к негативным последствиям в форме возникновения следственных ошибок, которые будут иметь место в случаях, если: во-первых, цели уголовного судопроизводства можно было бы достичь обычными способами; во-вторых, совершенные следователем в условиях риска действия (бездействие) не были обеспечены его знаниями и умениями, объективно способными в данной конкретной обстановке предотвратить наступление вредных последствий; в-третьих, следователь, допустивший риск, не предпринял достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым законом правам и интересам участников уголовного процесса.
См.: Кабанов П. Риск при расследовании преступлений // Соц. законность. 1989. N 2. С. 56.
Как нам представляется, для минимизации возникновения следственных ошибок в деятельности следователя она должна быть по возможности максимально законодательно регламентирована.
См.: Ильюхов А.А. Риск в деятельности следователя и его влияние на возникновение следственных ошибок // Российский следователь. 2011. N 7.
Следственная ошибка не будет иметь элементов противоправности и незаконности в случае, если риск в его уголовно-правовом понимании был обоснован и оправдан, критерием чего должно выступать то, что общественно полезной цели нельзя было достичь иначе как рискованными действиями следователя, а сам риск был основан на имеющейся у следователя информации и нормах закона.
Анализируя отдельные аспекты производства безотлагательных следственных действий, хотелось бы остановиться еще на одном положении закона. В соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ в качестве последствия незаконности и необоснованности производства рассматриваемых следственных действий фигурирует признание доказательств, полученных при их производстве, недопустимыми. Однако как быть с такими доказательствами, закон ничего не говорит. Представляется, что необходимо указать на обязанность следователя/дознавателя уничтожить собранные доказательства при вынесении судебного постановления о незаконности производства следственных действий, в результате которых такие доказательства были получены. Из этого правила должны быть предусмотрены исключения, предполагающие возврат доказательств законным владельцам (вещественные доказательства) или их использование в качестве ориентирующей информации (если это представляется возможным) и т.д. Об этом должно быть указано в постановлении судьи о признании доказательств недопустимыми.
В связи с этим целесообразно законодательно закрепить в ст. 165 УПК следующее положение:
«5. В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанное в части первой статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный частью второй настоящей статьи, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 75 настоящего Кодекса. Недопустимые доказательства подлежат уничтожению в установленном законом порядке. В постановлении о незаконности производства следственного действия судья может указать на необходимость хранения таких доказательств или передачи владельцам или иным лицам».