Что следует понимать под исключительностью ситуации
Исключения из общих правил.
Следует заметить, что наряду с общими правилами производства следственных действия, закон допускает некоторые отступления в виде исключений. Это, как правило, сопровождается требованием о выполнении дополнительных условий.
Так, согласно ч. 5 ст. 165 УПК РФ в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. Дополнительными условиями будет являться то, что следователь в течение 24 часов с момента производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о его производстве. Если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого действия, в соответствии со ст. 75 УПК РФ, признаются недопустимыми.
В данном случае под исключительностью следует понимать ситуацию, когда промедление с совершением указанных процессуальных действий может реально повлечь: 1) утрату следов преступления; 2) сокрытие лиц, его совершивших; 3) утрату возможности возмещения ущерба причиненного преступлением[20]; 4) утрату доказательств и другие негативные последствия[21].
Кроме того, производство следственных действий в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства. Ночным считается время с 22 до 6 часов по местному времени (п. 21 ст. 5 УПК РФ). В этом случае исключение следует понимать по аналогии с производством следственных действий без судебного решения (см. ч. 5 ст. 165 УПК РФ).
Вопрос 3. Характеристика следственных действий
Характеристика следственных действий – это описание наиболее общих закономерностей производства указанных познавательных уголовно-процессуальных действий, определяемых в силу их нормативного закрепления и индивидуального предназначения.
Осмотр
Производство осмотра определяется положениями ст. 25 Конституции РФ, ч. 1 ст. 12, ст. 164-170, 176-178, 180, 284, 287 УПК РФ.
Осмотр – это следственное действие, предназначенное для обследования объектов материального мира с помощью зрительных и других органов чувств в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.
Кроме органа зрения при осмотре участвует также слух, обоняние, осязание. В УПК РФ предусмотрены следующие виды осмотра: осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов, документов, трупа, почтово-телеграфных отправлений, фонограммы записи переговоров.
Закон не определяет порядок осмотра транспортных средств, животных, хотя такая потребность на практике возникает очень часто. По всей видимости, в данном случае следует применять аналогию с осмотром предметов.
Указанный перечень объектов вряд ли можно считать исчерпывающим.
В качестве самостоятельного следственного действия закон определяет такой вид осмотра, как освидетельствование (ст. 179 УПК РФ).
Целью осмотра является – обнаружение следов преступления, а также информации, имеющей значение для дела.
Основанием производства осмотра места происшествия, местности, жилища и иного помещения является наличие сведений (фактических данных) о совершенном преступлении или связанном с ним изменением обстановки, а также об уголовно-процессуальном значении обстановки на местности или в помещении для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.
Основание для осмотра предметов, документов – наличие на них следов, указывающих на признаки доказательств.
В общую совокупность сведений, оцениваемую как достаточную для принятия решения о производстве осмотра, наряду с доказательствами, полученными процессуальным путем, могут входить результаты оперативно-розыскной деятельности, в том числе (в зависимости от объекта осмотра) негласного характера.
При осуществлении осмотра необходимо придерживаться следующих требований.
1. Для производства осмотра не требуется вынесения специального постановления. Исключение составляет осмотр жилища, поскольку в данном случае необходимо судебное решение.
2. Осмотр производится с участием понятых за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ. К осмотру с разрешения следователя могут привлекаться заявитель, потерпевший, подозреваемый (обвиняемый) и его защитник, специалист. Целесообразность их участия в данном следственном действии определяет следователь. Данное должностное лицо несет ответственность за безопасность лиц, присутствующих при производстве осмотра или участвующих в нем, за сохранность материальных ценностей, находящихся на месте его производства.
Понятые должны иметь возможность наблюдать момент обнаружения следов преступления, предметов, документов. Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено понятым и другим участникам осмотра.
3. Следы преступления, а также обнаруженные предметы осматриваются на месте производства следственного действия. Исключение составляют случаи, когда для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен. Последнее может быть связано с неблагоприятными погодными условиями, ночным временем суток и т.д. Следы преступления, предметы, не осмотренные на месте производства следственного действия, подлежат осмотру в рамках самостоятельного следственного действия, оформляемого отдельным протоколом. Они должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. При этом изымаемые предметы упаковываются и опечатываются таким образом, чтобы в процессе хранения они не потеряли доказательственного значения. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к преступлению. В протоколе осмотра указывается, по возможности, индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов.
4. При производстве осмотра допустимы элементарныеопытныедействия, проводимые следователем (дознавателем) или специалистом (например, включение электроприборов, пальпация мышечной ткани).
5. В ходе или по результатам осмотра составляется протокол, в котором описываются все действия следователя, обнаруженные предметы и документы в той последовательности, в какой производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра (ст. 180 УПК РФ).
Осмотр места происшествия является следственным действием, направленным на обнаружение, фиксацию и изъятие следов преступления, а также уточнения обстановки происшествия. Несовершение или ненадлежащее производство данного действия может повлечь существенные негативные последствия для расследования. Место происшествия представляет собой место обнаружения следов преступления. Происшествие это событие, нарушившее обычный ход вещей.
Данный вид осмотра является главным источником наиболее объективной информации, позволяющей решить вопросы о наличии (отсутствии) в событии признаков преступления, его механизме и обстоятельствах совершения.
Результативность осмотра зависит напрямую от времени, прошедшего с момента совершения преступления. Не случайно, поэтому в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела (ч.2 ст. 176 УПК РФ).
Случаи, не терпящие отлагательства, предопределяются степенью опасности утраты следов преступления под воздействием определенных лиц или природных явлений и отсутствием возможности обеспечить их сохранность в неизменном виде путем ограничения доступа к месту происшествия граждан, животных, технических средств. Безотлагательность осмотра места происшествия может вызываться потребностью немедленного получения информации для установления лица, совершившего преступление.
Осмотр местности в качестве самостоятельного следственного действия проводится, как правило, вне места происшествия (например, осмотр участка лесного массива, где обнаружены останки расчлененного трупа). Такое действие проводится с привлечением широко круга специалистов по применению технических средств, сотрудников органов внутренних дел, служебно-розыскных собак и т.д.
Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц. В случае возражения по поводу проведения осмотра данных лиц, следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве такого действия в соответствии со ст. 165 УПК РФ.
Под проживающими в жилище лицами следует понимать его владельцев, основных квартиросъемщиков, зарегистрированных в нем (постоянно или временно) совершеннолетних лиц, а также лиц, длительное время пребывающих в жилом помещении и ведущих в нем свое хозяйство.
При вхождении в жилище следователь обязан объявить присутствующим лицам название следственного действия, которое будет производиться, и его цель. Если осмотр производится на основании судебного решения или по постановлению следователя, то данный соответствующий документ объявляется владельцу или иному проживающему в жилище лицу под роспись. Закон не запрещает производства осмотра жилища в отсутствии проживающих в нем лиц.
Осмотр помещения организации, предприятия, учреждения производится в присутствии представителя ее администрации, а в случае невозможности его участия в осмотре, об этом делается запись в протоколе.
Осмотр предметов производится в тех случаях, когда они имеют отношение к уголовному делу. К таковым могут относиться предметы преступного посягательства, орудия преступления, одежда потерпевшего, подозреваемого и иные источники процессуально значимой информации, которые могут быть необходимы для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.
Осмотр документов осуществляетсядля получения сведений, содержащихся на бумажных и электронных носителях, для последующего их сопоставления со сведениями, содержащимися в материалах уголовного дела.
Осмотр трупа как самостоятельное следственное действие производится в тех случаях, когда труп перемещен с места его обнаружения до прибытия следователя (например, труп отправлен в морг). Самостоятельно такой осмотр может производиться и при эксгумации. Во всех остальных случаях он является составной частью осмотра места происшествия, местности, помещения.
Осмотр трупа производится с участием понятых, судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия – врача. При необходимости для осмотра трупа могут привлекаться другие специалисты (ч. 1 ст. 178 УПК РФ).
В протоколе наряду с основными результатами осмотра находят отражение следующие сведения: 1) условия производства следственного действия (время, погода, освещенность); 2) характеристика применения технических средств; 3) описание упаковки изымаемых предметов и печатей на них; 4) место, куда направлен труп.
Эксгумация
Производство эксгумации определяется положениями ст. 164-170, 178 УПК РФ.
Эксгумация – это самостоятельное следственное действие, состоящее в извлечении трупа из места его официального захоронения.
Эксгумация осуществляется на основании постановления следователя при обязательном согласии на это близких родственников и родственников покойного. Такое согласие оформляется письменно. Если хотя бы один родственник покойного заявил возражение против проведения данного следственного действия, следователь следует обратиться в суд за получением решения на проведение эксгумации в сложившейся ситуации. Обращение оформляется в виде постановления о возбуждении ходатайства, которое рассматривается судом в порядке ч. 2 ст. 165 УПК РФ.
Фактическим основанием для производства эксгумации является наличие сведений о том, что:
1) на трупе имеются следы преступления, ранее не известные лицу, производящему расследование. Данные следы могут существенно повлиять на решение уголовного дела по существу;
2) условия захоронения могут содержать сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Данные сведения способны кардинально изменить представление об уже, казалось бы, установленных фактах преступления.
Родственники покойного уведомляются о дате и времени производства эксгумации. Закон не требует составления самостоятельного протокола, предназначенного для фиксирования самого факта извлечения трупа из могилы. Эти сведения могут быть составной частью протокола осмотра. Однако, если осмотр будет производиться в ином месте, то ход эксгумации и краткое описание останков и могилы в присутствии понятых заносятся в отдельный протокол.
Повторное захоронение эксгумированного трупа является обязанностью органов расследования. Если ее добровольно взяли на себя родственники, то расходы, связанные с эксгумацией и последующим захоронением трупа, возмещаются им в порядке, установленном ст. 131 УПК РФ.
Освидетельствование
Производство освидетельствования определяется положениями ч. 4 ст. 146, ст. 164-170, 179, 180, 290 УПК РФ.
Освидетельствование – это следственное действие, состоящее в визуальном осмотре живого человека с целью обнаружения на его теле особых примет, следов преступления, телесных повреждений, а также определения состояния организма (наркотического или алкогольного опьянения) или иных свойств и признаков, имеющее значение для уголовного дела.
В случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствование может быть произведено до возбуждения уголовного дела.
Решение о производстве освидетельствования оформляется постановлением лицом, в производстве которого находится уголовное дело или материалы предварительной проверки информации о преступлении. Постановление обязательно для лиц, участвующих в проведении данного действия.
Сведения, образующие основания для освидетельствования, могут быть получены в ходе уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности.
К освидетельствованию прибегают, если для достижения его целей не требуется производство судебной экспертизы. Освидетельствование также может предшествовать производству экспертизы.
Освидетельствование как следственное действие отличается от судебно-медицинского освидетельствования.
Во-первых, целью освидетельствования является установление любых следов и примет, целью же судебно-медицинского освидетельствования является обнаружение только тех следов, которые являются телесными повреждениями.
Во-вторых, освидетельствование как следственное действие производится следователем, а судебно-медицинское освидетельствование – врачом или медицинским работником.
В-третьих, результаты освидетельствования как следственного действия оформляются в виде протокола следственного действия, а судебно-медицинского освидетельствования – в акте судебно-медицинского освидетельствования.
Освидетельствование отличается от личного обыска. Перед освидетельствованием не ставится цель обнаружения и изъятия на теле человека каких-либо предметов. Это задача личного обыска. Вместе с тем, если какие-либо предметы будут обнаружены в ходе освидетельствования, они подлежат изъятию, о чем делается отметка в протоколе.
Освидетельствованию могут быть подвергнуты: 1) подозреваемый; 2) обвиняемый; 3) потерпевший; 4) свидетель; 5) лица, в отношении которых имеется предположение (на стадии возбуждения уголовного дела), что они могут приобрести процессуальные статусы, указанные в п. 1-4 (заявитель; очевидец; лицо, в отношении которого проводится проверка информации о преступлении).
Свидетель может быть подвергнут освидетельствованию только с его согласия за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. Если достоверность показаний свидетеля не вызывает сомнений или их проверка может быть осуществлена другим путем, освидетельствование не проводится. Мотивы освидетельствования свидетеля должны быть изложены в постановлении с указанием сведений, нуждающихся в проверке их достоверности.
Освидетельствование обеспечивается принуждением, в том числе с применением физической силы. Для оказания содействия в применении физической силы может быть привлечен сотрудник органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, или другой представитель органа внутренних дел. При этом следует сдерживаться от чрезмерных, не обоснованных и унижающих честь и достоинство личности мер принуждения.
В случае освидетельствования лица другого пола следователь не присутствует, если освидетельствование сопровождается обнажением тела освидетельствуемого лица. В таких случаях данное действие проводится врачом. Фотографирование, видеозапись, киносъемка в случаях, связанных с обнажением тела, производится с согласия освидетельствуемого лица.
Понятие «обнажение» является оценочным. В данном случае следует придерживаться общепринятыми нормами морали и этики.
Освидетельствование производится без участия понятых, если следователь по ходатайству или по собственной инициативе не примет иное решение.
В протокол освидетельствования вносится частичное общее описание одежды освидетельствуемого лица с указанием особых примет (порезы, следы пятен жидкости и т.п.), которые совпадают по своему характеру и локализации с повреждениями, обнаруженными непосредственно на теле. Протокол освидетельствования, проведенного врачом в отсутствии следователя, составляется последним с его слов. Если подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или иное лицо, участвующее в следственном действии отказывается подписать протокол следственного действия, то лицо, его производящее, вносит в него соответствующую запись, которая удостоверяется подписью присутствующих. При этом лицу, отказавшемуся подписать протокол, предоставляется возможность указать причины такого отказа, которые также фиксируются. Аналогично оформляется протокол следственного действия при невозможности в силу физических недостатков или состояния здоровья какого-либо участника подписать его.
Что следует понимать следователя согласно ч
Задача 5. Постановление о возбуждении уголовного дела по 1 ч. 3 ст. 111 УК РФ, вынесенное следователем Поздняковым 10 ноября 2013 г. в 9.00, было направлено прокурору Промышленного района города Смоленска 10 ноября 2013 г. в 16.00. Прокурор посчитал, что следователем в данном случае было нарушено требование закона о незамедлительности направления прокурору постановления о возбуждении уголовного дела. Сделайте анализ конкретной ситуации. Прав ли прокурор в данном случае? Что следует понимать следователя согласно ч. 4 ст. 146 УПК РФ? под незамедлительностью действий
В соответствии с ч. 4 ст. 146 УПК РФ копия постановления следователя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору.При этом, УПК РФ не раскрывает понятие «незамедлительно», не дает временные рамки «незамедлительного направления».
В Приказе Генеральной прокуратуры РФ от 2 июня 2011 г. № 162 “Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия” указано следующее:
1.4. Обеспечить надлежащий надзор за исполнением органами предварительного следствия требований ч. 4 ст. 146 УПК РФ о незамедлительном направлении прокурору копии процессуального решения о возбуждении уголовного дела, а также за законностью вынесенного постановления.
Поскольку временные рамки «незамедлительного направления» нигде не установлены, полагаю, что этот термин следует толковать буквально. То есть, копию постановления следует направить прокурору сразу же после его вынесения.
По условиям задачи, постановление о ВУД направлено прокурору через 7 часов после принятия решения (вынесения постановления). Таким образом, прокурор прав, предъявляя претензии следователю.
Однако, стоит заметить, что никаких правовых последствий нарушение незамедлительного направления копии постановления прокурору по делу не повлечет. Максимально, прокурор направит представление в СО об устранении нарушений законодательства. Возможно, следователю грозит дисциплинарное взыскание.
Безотлагательность и исключительность как детерминирующие признаки неотложных следственных действий
Хатуаева Виктория Владимировна, доктор юридических наук, доцент, заведующая кафедрой уголовно-процессуального права Центрального филиала Российского государственного университета правосудия.
Рябцева Екатерина Владимировна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры организации судебной и правоохранительной деятельности Российского государственного университета правосудия.
В статье анализируются некоторые признаки неотложных следственных действий: безотлагательность и исключительность. Четкое разграничение данных детерминирующих признаков позволяет понять смысловые конструкции, такие как «случай, не терпящий отлагательства», «исключительный случай», «в случае необходимости». Это способствует правильному практическому применению норм, регламентирующих производство неотложных следственных действий.
Ключевые слова: неотложные следственные действия; исключительные случаи; случаи, не терпящие отлагательства; следователь; дознаватель.
Urgent and Exceptional as Determining Features of Urgent Investigative Actions
V.V. Khatuaeva, E.V. Ryabtseva
Khatuaeva Victoria Vladimirovna, Doctor of Juridical Sciences, Assistant Professor, Head by the Department of the Criminal Procedure Right Russian University of Justice.
Ryabtseva Ekaterina Vladimirovna, PhD in Law, Assistant Professor, Associate Professor of the Organization of Judicial and Law-enforcement Activity of Russian University of Justice.
The article analyzes some signs of urgent investigative actions: urgent and exceptional. A clear distinction between data determining features allows us to understand the semantic structures, such as «a case of urgency», «exceptional case», «if necessary». It promotes proper practical application of the rules governing the production of urgent investigative actions.
Keywords: urgent investigative actions, exceptional cases, cases of urgency, investigator.
В ситуациях, в которых возникает необходимость срочно провести процессуальные действия в отличном от обычно предписанного порядке, законодатель использует такие смысловые конструкции, как «случай, не терпящий отлагательства», «исключительный случай», «в случае необходимости».
Как правило, к случаям, не терпящим отлагательства, относятся такие обстоятельства, когда:
а) основания для производства действий возникли внезапно, при производстве иных следственных действий;
б) необходимость их производства объективно диктуется обстановкой только что совершенного преступления;
в) поступили сведения о том, что заинтересованные лица приступили к уничтожению доказательств по делу.
Такая точка зрения определяет сущность случаев, не терпящих отлагательства, в отношении следственных действий, являющихся способами собирания доказательств. Действительно, об этом прямо указывает ч. 5 ст. 165 УПК РФ: «В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанное в части первой статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения».
Наконец, ч. 3 ст. 164 УПК РФ в качестве не терпящего отлагательства случая рассматривает возможность производства следственных действий в ночное время.
В качестве синонима словосочетания «не терпящих отлагательства» ч. 4 ст. 178 УПК РФ использует дефиницию «необходимость», позволяя провести следственные действия до возбуждения уголовного дела. При этом законодатель в тексте УПК РФ не разъясняет, чем может быть обусловлена необходимость производства процессуальных (следственных) действий как проверочного мероприятия в стадии возбуждения уголовного дела.
Аналогичным приемом использования рассматриваемой дефиниции является ч. 8 ст. 77 Налогового кодекса РФ, закрепляющая невозможность ареста имущества в ночное время за исключением случаев, не терпящих отлагательства. В этом случае законодатель также устанавливает правило, согласно которому проведение определенных действий в ночное время возможно лишь при наличии сведений о том, что имущество будет сокрыто или уничтожено в ночное время.
Статья 8 Закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» под не терпящими отлагательства понимает случаи, которые могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также данные о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации: «В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение».
СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.
Часть 9 ст. 166 УПК РФ в случаях, не терпящих отлагательства, дозволяет следователю самостоятельно применить меры безопасности в отношении свидетеля или потерпевшего посредством вынесения постановления о сохранении в тайне данных об их личности без получения согласия руководителя следственного органа с последующим его уведомлением: «При необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится при нем в условиях, исключающих возможность ознакомления с ним иных участников уголовного судопроизводства. В случаях, не терпящих отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа. В данном случае постановление следователя передается руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности». В этом случае применение меры безопасности является гарантией обеспечения показаний, полученных от свидетеля или потерпевшего.
Анализ указанных норм позволяет прийти к выводу о том, что под не терпящими отлагательства случаями законодатель имеет в виду такие, которые обусловлены возможностью утраты доказательств, подлежащего аресту имущества, совершения преступления и тому подобные факторы, разрешающие производство процессуальных действий:
до возбуждения уголовного дела;
без получения согласия суда или процессуального руководителя на производство действия в случае, если такое решение необходимо, с последующим уведомлением указанного субъекта о полученных результатах.
Вместе с тем не терпящие отлагательства случаи законодателем используются не только при конструировании норм, регулирующих способы собирания доказательств.
Часть 5 ст. 113 УПК РФ «Привод» устанавливает, что его исполнение запрещено в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства. Привод является мерой уголовно-процессуального принуждения, состоящей в принудительном доставлении в органы расследования или суд для участия в процессуальных действиях лиц, не явившихся по неуважительной причине. Сам по себе привод не является способом собирания доказательств, а направлен на обеспечение возможности надлежащего их собирания. Анализ уголовных дел, при производстве которых применялся принудительный привод, позволяет констатировать, что в подавляющем большинстве случаев доставленные в ночное время лица допрашивались после 6.00. То есть исключительным был сам привод, а не следовавший за ним допрос доставленного субъекта. Действительно, трудно представить необходимость допроса в ночное время ранее не являвшегося без уважительных причин участника уголовного судопроизводства.
См.: Ефимичев П.С., Ефимичев С.П. Расследование преступлений: теория, практика, обеспечение прав личности. М.: Юстицинформ, 2009.
Применение принудительного привода в ночное время обусловливается не тем, что участник подлежит незамедлительному допросу (имеется необходимость закрепления доказательств, которые могут быть утрачены), а тем, что днем указанного субъекта по месту жительства застать практически невозможно.
К таковым относятся осмотр места происшествия и осмотр трупа. Указанные следственные действия могут быть проведены до возбуждения уголовного дела, однако они не требуют письменного оформления решения об их производстве, и непонятно, каким образом контрольные и надзорные органы, а также граждане, к ним привлекаемые, смогут проверить эту обоснованность.
Более того, в соответствии с ч. 3 ст. 145 УПК РФ в случае принятия решения о направлении сообщения о преступлении по подследственности или в суд орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа должны принять меры по сохранению следов преступления. В этой ситуации указанные лица вообще не должны выяснять, имеются ли случаи, не терпящие отлагательства, а решения об их производстве не требуют оформления мотивированности.
См.: Грачев С.А. К вопросу о применении терминов «безотлагательность», «исключительность» и «необходимость» в нормах уголовно-процессуального права // Мировой судья. 2011. N 3.
Следовательно, «исключительные случаи» является более широким понятием, включающим как случаи, не терпящие отлагательства, так и случаи, вызванные необходимостью. Случаи, не требующие отлагательства, как раз представляют собой неотложные следственные действия, регламентированные ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Задержка в их производстве может привести к угрозе невосполнимой утраты доказательств.
Отступления же от общего порядка производства следственных действий, например при допросе в ночное время, напрямую с угрозой утраты доказательств не связано. Законодательное закрепление исключительности случаев здесь обусловлено скорее устранением препятствий для производства предварительного расследования, недопущением задержки в собирании и проверке доказательств.
Таким образом, термин «безотлагательность» (случаи, не терпящие отлагательства) законодательно оправданно применять только к следственным действиям, закрепленным в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В других случаях производства следственных и иных процессуальных действий считаем необходимым отказаться от дефиниции «случаи, не терпящие отлагательства» и заменить ее формулой «в случае необходимости».
В соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество не терпят отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения.
В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья не позднее 24 часов с момента поступления ходатайства о производстве следственного действия проверяет законность его производства и выносит постановление о его законности или незаконности.
При решении вопроса о законности и обоснованности произведенного следственного действия судья не должен ставить вывод о его законности и обоснованности в зависимость от собственной оценки законности возбуждения уголовного дела. Этот вопрос является предметом самостоятельного рассмотрения при обжаловании незаконности возбуждения уголовного дела, привлечении лица в качестве подозреваемого и т.д.
Однако на практике возникают ситуации, когда суд принимает решение о законности или незаконности следственного действия на основании самостоятельной оценки законности возбуждения уголовного дела. Так, Постановлением Ставропольского МСО СУ СК России от 5 декабря 2012 г. возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ, по факту обнаружения трупа с признаками насильственной смерти.
В ходе расследования уголовного дела по факту обнаружения трупа с признаками насильственной смерти в жилище подозреваемого в период с 7.40 часов до 8.30 часов был произведен обыск без получения судебного решения на основании Постановления следователя от 25 февраля 2013 г. с целью обнаружения орудия преступления, предметов, документов и объектов, имеющих значение для уголовного дела, которые могут находиться в жилище подозреваемого.
Постановлением районного суда производство обыска в жилище подозреваемого признано незаконным на том основании, что в материалах, представленных в суд, отсутствуют постановление о возбуждении уголовного дела и сведения о причастности подозреваемого к совершению преступления, сам следователь в судебное заседание не явился и не представил материалы уголовного дела, лишив суд возможности проверить законность произведенного следственного действия.
Данное Постановление вышестоящим судом было отменено по следующим основаниям.
Исходя из того, что случаи, не терпящие отлагательства, возникают как с момента возбуждения уголовного дела, так и в ходе предварительного следствия в процессе следственных и оперативных мероприятий, выводы суда о том, что дело возбуждено более чем за два месяца до проведения следственных действий, поэтому следователь должен был обратиться в суд с соответствующим ходатайством о разрешении данного следственного действия, являются неубедительными. Из материала усматривается, что следователь выполнил требования закона, уведомив судью в установленные сроки и представив необходимые документы. Представление следователем иных документов при уведомлении судьи о производстве обыска в случаях, не терпящих отлагательства, законом не предусмотрено.
Постановление Президиума Самарского областного суда от 26 апреля 2013 г. N 44у-108/2013. Постановление о признании незаконным обыска, произведенного в жилище в ходе расследования уголовного дела, отменено, материал передан на новое судебное рассмотрение в ином составе в тот же суд, поскольку в исключительном случае, когда производство обыска не терпело отлагательства, он мог быть произведен на основании постановления следователя без получения судебного решения; неявка следователя в судебное заседание не является основанием для признания следственного действия незаконным.
Для того чтобы не допустить на практике таких ситуаций, следует четко закрепить пределы судебной проверки решения о законности проведения следственных действий без судебного решения только оценкой наличия законных оснований для проведения следственных действий и оценкой исключительных случаев, не терпящих отлагательства.
В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ.
С таким выводом нельзя согласиться. Любое правило, тем более связанное с регламентацией уголовно-процессуальных отношений, не может применяться унифицированно. Для уголовно-процессуальных отношений, являющихся многоаспектными по своей правовой природе, должны быть предусмотрены определенные исключения, которые не могут регулироваться общими стандартными правилами. Поэтому, исходя из общего правила о том, что в любом правиле должны быть исключения, наличие безотлагательных случаев при производстве определенных следственных действий представляется оправданным.
На основании анализа уголовно-процессуального закона можно выделить два вида осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложения ареста на имущество:
а) когда они не носят неотложного характера;
б) осуществляемые в исключительных случаях, когда их производство не терпит отлагательства.
По общему правилу, когда проведение рассматриваемых следственных действий не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия.
Если же производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложения ареста на имущество не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.
Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления таких следственных действий достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве следственного действия. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель) в течение 24 часов с момента начала данного следственного действия уведомляет судью и прокурора о его производстве.
См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Ред. И.Л. Петрухин. М.: Велби; Проспект, 2008.
К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве следственного действия и протокола этого следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Постановление о проверке законности производства такого следственного действия должно соответствовать требованиям УПК РФ. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми.
В этой связи важно разобраться с тем, когда же следственное действие не терпит отлагательства.
В уголовно-процессуальном законе нет четко перечисленных исключительных случаев, когда производство следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан, возможно без судебного решения.
В юридической литературе в качестве случаев, не терпящих отлагательства, традиционно выделяют:
См.: Рыжаков А.П. Обыск и выемка: основания и порядок производства // СПС «КонсультантПлюс».
Представляется, что перечень таких следственных действий следует законодательно закрепить. Безусловно, он не будет носить исчерпывающего характера, однако позволит определить основные возможные варианты использования исключительных случаев, не терпящих отлагательства. Это позволит ограничить усмотрение должностных лиц и уменьшить риск как следственной ошибки, так и возможного злоупотребления правом.
См.: Захарова С.С. Превышение пределов допустимости обоснованного риска // Актуальные проблемы уголовного права в новом тысячелетии: Материалы Межвузовского научно-практического семинара, посвященного 100-летию со дня рождения профессора М.Д. Шаргородского. Рязань, 2004. С. 40.
То есть, принимая рискованное для себя решение, следователь зачастую находится в ситуации информационной неопределенности в силу недостатка полученной в ходе производства по уголовному делу информации. Проявление риска в данном случае налицо, так как действия следователя являются сами по себе рискованными.
Поэтому при анализе риска в деятельности следователя необходимо провести грань между теми ситуациями, где риск себя оправдывает, и теми, где может привести к негативным последствиям в форме возникновения следственных ошибок, которые будут иметь место в случаях, если: во-первых, цели уголовного судопроизводства можно было бы достичь обычными способами; во-вторых, совершенные следователем в условиях риска действия (бездействие) не были обеспечены его знаниями и умениями, объективно способными в данной конкретной обстановке предотвратить наступление вредных последствий; в-третьих, следователь, допустивший риск, не предпринял достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым законом правам и интересам участников уголовного процесса.
См.: Кабанов П. Риск при расследовании преступлений // Соц. законность. 1989. N 2. С. 56.
Как нам представляется, для минимизации возникновения следственных ошибок в деятельности следователя она должна быть по возможности максимально законодательно регламентирована.
См.: Ильюхов А.А. Риск в деятельности следователя и его влияние на возникновение следственных ошибок // Российский следователь. 2011. N 7.
Следственная ошибка не будет иметь элементов противоправности и незаконности в случае, если риск в его уголовно-правовом понимании был обоснован и оправдан, критерием чего должно выступать то, что общественно полезной цели нельзя было достичь иначе как рискованными действиями следователя, а сам риск был основан на имеющейся у следователя информации и нормах закона.
Анализируя отдельные аспекты производства безотлагательных следственных действий, хотелось бы остановиться еще на одном положении закона. В соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ в качестве последствия незаконности и необоснованности производства рассматриваемых следственных действий фигурирует признание доказательств, полученных при их производстве, недопустимыми. Однако как быть с такими доказательствами, закон ничего не говорит. Представляется, что необходимо указать на обязанность следователя/дознавателя уничтожить собранные доказательства при вынесении судебного постановления о незаконности производства следственных действий, в результате которых такие доказательства были получены. Из этого правила должны быть предусмотрены исключения, предполагающие возврат доказательств законным владельцам (вещественные доказательства) или их использование в качестве ориентирующей информации (если это представляется возможным) и т.д. Об этом должно быть указано в постановлении судьи о признании доказательств недопустимыми.
В связи с этим целесообразно законодательно закрепить в ст. 165 УПК следующее положение:
«5. В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанное в части первой статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный частью второй настоящей статьи, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 75 настоящего Кодекса. Недопустимые доказательства подлежат уничтожению в установленном законом порядке. В постановлении о незаконности производства следственного действия судья может указать на необходимость хранения таких доказательств или передачи владельцам или иным лицам».