Что следует считать местом совершения преступления
Неопределенность понятия «место происшествия» как причина подмены следственных действий
Отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве чёткого понятия «место происшествия» позволяет органам предварительного следствия под видом осмотра места происшествия проводить осмотры помещений, местности, транспортных средств, которые никакого отношения к месту происшествия не имеют, кроме того под видом осмотра места происшествия следователи довольно часто проводят личный обыск и обыск, подменяя следственные действия.
В результате таких «осмотров» нарушаются конституционные права граждан, а правовая неопределённость в данном вопросе толкуется судебной практикой в пользу стороны обвинения.
В ходе написания данной статьи, были изучены более ста уголовных дел и материалов доследственых проверок по которым проводились осмотры места происшествия до возбуждения уголовных дел.
По уголовным делам о взятках, следователи до возбуждения уголовного дела на месте задержания взяткополучателя проводили осмотр места происшествия в ходе которого изымали денежные средства у задержанного лица фактически проводя личный обыск, чем нарушали его право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции РФ).
По уголовным делам о сбыте наркотических средств, следователи до возбуждения уголовного дела на месте задержания под видом осмотра места происшествия обыскивали задержанных лиц и изымали у них мобильные телефоны, деньги, проводили обыски транспортных средств, чем нарушали право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23 Конституции).
По уголовным делам о мошенничестве в сфере долевого строительства, когда предметом хищения являлись безналичные денежные средства, а местом окончания преступления являлось место изъятии денежных средств с банковского счета потерпевшего, следователи проводили под видом осмотра места происшествия осмотры офисов компаний и строительных площадок, которые никакого отношения к месту происшествия не имеют. Довольно часто под видом осмотра места происшествия проводились осмотры офисов контрагентов застройщика. Изучение протоколов осмотра места происшествия показывает, что «осмотры места происшествия» проводились оснований. На момент производства «осмотра места происшествия» у следователей не имелось никаких оснований полагать, что в осматриваемых помещениях имеются предметы и документы имеющие значение для уголовного дела.
Во всех указанных случаях, в том числе когда изымались предметы и документы, задержанным лицам копии протокола осмотра места происшествия не вручались, более того по нескольким материалам доследственых проверок при подозрении на подделку идентификационного номера автомобиля, в ходе осмотра места происшествия производилось изъятие автомобиля, копия протокола собственнику не вручалась.
В действующем уголовно-процессуальном законе предусмотрено шесть видов осмотра: осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов, осмотр трупа.
Согласно статьи ст. 144 УПК РФ до возбуждения уголовного дела допускается производство только осмотра места происшествия, документов, предметов, трупов.
Исходя из буквального толкования ст. 144 и ст. 176 УПК РФ осмотр местности, жилища, иного помещения (если они не являются местом происшествия) до возбуждения уголовного дела не допускается.
Осмотр места происшествия производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для дела.
Иных оснований для производства осмотра, например таких как для производства обыска (наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела) в законе не указано, что позволяет следователю произвольно осматривать любые места не обосновывая своё решение в постановлении.
Полагаю, что понятие «место происшествия» тождественно понятию «место преступления», разница заключается в том, что на момент доследственной проверки не известно, является ли рассматриваемое событие преступлением или не является.
Следуя данной логике, можно сослаться на статью 152 УПК РФ из котрой следует, что предварительное следствие проводится по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления. Если преступление было начато в одном месте, а окончено в другом, то уголовное дело расследуется по месту окончания преступления.
Следовательно, местом преступления является место совершения противоправного деяния и (или) место наступления общественно опасных последствий.
На основании изложенного можно сделать вывод, что место происшествия, это место предполагаемого противоправного деяния (действия или бездействия) и (или) место наступления предполагаемых общественно опасных последствий.
Данный вопрос неоднократно рассматривался Конституционным Судом РФ, который полагает, что вопрос подмены следственных действий не относится к его компетенции.
В деле N 1258-О-О от 13.10.2009 г. заявитель занимал должность следователя главного следственного управления. В рамках проводимой в порядке статьи 144 УПК Российской Федерации проверки заявления о вымогательстве взятки сотрудники управления собственной безопасности произвели осмотр места происшествия, в ходе которого у заявителя были изъяты находившиеся в его одежде предметы и документы, впоследствии приобщённые к делу в качестве вещественных доказательств.
В деле N 3205-О от 28.11.2019 заявитель утверждал, что неопределённость ст. 176 УПК РФ (основания производства осмотра места происшествия), позволила следователю в рамках осмотра изъятого мобильного телефона, ноутбука извлекать из него и исследовать информацию без получения соответствующего судебного решения, нарушают тем самым право на тайну переписки и неприкосновенность частной жизни.
В данных делах Конституционный Суд РФ отказал в принятии жалоб к рассмотрению указав, что заявители фактически оспаривают не сами нормы, а обоснованность и законность их применения в его уголовном деле.
В целях исключения подмены следственных действий и неопределённости в статьи 176 УПК РФ предлагаю исключить из уголовно-процессуального кодекса РФ следственное действие «осмотр места происшествия» (статьи 176-178 УПК РФ) заменив его обыском.
Внести изменения в ст. 182 УПК РФ, дополнив часть первую следующей формулировкой «обыск проводится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обыск (выемка) может быть произведён до возбуждения уголовного дела». Правила осмотра и эксгумации трупа применить к обыску.
Законодательная замена следственного действия осмотра места происшествия такими следственными действиями, как обыск, личный обыск, выемка, во первых, обеспечить чёткое соблюдение конституционных прав граждан вовлечённых в уголовное судопроизводство, во вторых, повысит качество первоначальных следственных действий проводимых на месте происшествия, позволит органам предварительного следствия более качественно проводить отыскание и изъятие следов преступления.
Основан на практике, но не всегда учитывает закон
14 ноября Пленум ВС РФ рассмотрел проект постановления «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», который состоит из 35 пунктов, регламентирующих применение норм уголовного закона в сфере экономических преступлений. После обсуждения документа было решено отправить его на доработку.
С момента предыдущего Постановления Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» прошло более 10 лет. Усложнение форм и способов реализации гражданско-правовых отношений, законодательные изменения и вопросы практики применения новелл уголовного закона, касающихся ответственности за хищения, привели к необходимости разъяснений по наиболее проблемным составам мошенничества, присвоения и растраты.
В отличие от предыдущего постановления, в котором разъяснялись эти же вопросы, в представленном документе Верховный Суд стал больше основываться на правоприменительных выводах, нежели подчеркивать теоретические основы ответственности за хищение. Это указывает на практическую направленность. Вместе с тем не учитывается уголовно-правовая теория, которую зачастую игнорируют суды и правоохранительные органы, из-за чего, в частности, мошенничество принято считать «резиновым» составом преступления.
Проект постановления можно разбить на два блока новшеств. Первые – уточнения ранее существовавших положений, а также их полное повторение, что порой оправданно. Вторые касаются специальных видов мошенничества.
Отдельные уточнения прежних положений необходимы (раскрытие признаков обмана, злоупотребления доверием, определение размера хищения и т.п.), поскольку они отражают наличие перенятых разъяснений ВС РФ, которые в свое время позволили добиться единообразия судебной практики. Кроме того, появились приятные уточнения.
Так, в п. 33 обращается внимание на определение «продолжаемости» мошенничества при выяснении стоимости предмета преступления. ВС РФ указал: «В случае совершения нескольких хищений чужого имущества, общая стоимость которого образует крупный или особо крупный размер, содеянное квалифицируется с учетом соответствующего признака, если эти хищения совершены одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в крупном или особо крупном размере». Такой подход отражает важность именно субъективного вменения и оценки направленности умысла, что зачастую игнорируется судами. В п. 1 указано, что «если обман не направлен непосредственно на завладение чужим имуществом, а используется только для облегчения доступа к нему, действия виновного в зависимости от способа хищения образуют состав кражи или грабежа».
Некоторые уточнения проекта постановления являются дискуссионными и не обладают необходимой полнотой.
Так, не нашло отражения положение о правилах квалификации хищения некоторых предметов. Не отнесена к мошенничеству подделка билетов денежно-вещевой и иной лотереи с целью сбыта или незаконного получения выигрыша (наследие советского постановления Пленума на эту тему), что является спорным. При этом п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 2007 г. считаю целесообразным оставить: «Не образует состава мошенничества тайное хищение ценных бумаг на предъявителя, то есть таких ценных бумаг, по которым удостоверенное ими право может осуществить любой их держатель (облигация, вексель, акция, банковская сберегательная книжка на предъявителя или иные документы, отнесенные законом к числу ценных бумаг). Содеянное в указанных случаях надлежит квалифицировать как кражу чужого имущества. Последующая реализация прав, удостоверенных тайно похищенными ценными бумагами на предъявителя (то есть получение денежных средств или иного имущества), представляет собой распоряжение похищенным имуществом и не требует дополнительной квалификации как кража или мошенничество».
Кроме того, понятно исключение разъяснений по вопросам квалификации случаев хищения, сопряженного с «лжепредпринимательством». При этом такие составы, как незаконная предпринимательская деятельность и сбыт товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей (ст. 171, 238 УК РФ), законодатель сохранил. Более того, правила квалификации, закрепленные в п. 9 Постановления Пленума от 2007 г., можно было бы оставить и распространить на иные случаи охраны качества товаров – например, медицинских в ст. 238.1 УК РФ. Напомню, в указанном пункте содержится положение о том, что в случае, если лицо осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность и указанные действия связаны с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом фальсифицированных товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 159 УК РФ с соответствующими составами.
Самыми спорными и принципиальными представляются разъяснения о моменте окончания мошенничества в безналичной форме и месте совершения мошенничества.
Относительно первого вопроса действующее сейчас постановление Пленума лаконично. В соответствии с положениями ст. 9, прим. 1 к ст. 158, ст. 159 УК РФ документ указывает, что «…преступление следует считать оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного». Это уже устоявшаяся позиция.
Представленный же проект постановления исходит из двух вариантов разъяснения. Первая формулировка воспроизводит ранее существовавшую: «В указанных случаях преступление следует считать оконченным с момента зачисления похищенных денежных средств на счет (на банковский счет, оператору электронных денежных средств, оператору подвижной радиотелефонной связи и пр.), контролируемый прямо или косвенно лицом, совершившим деяние, или лицом, в пользу которого совершено это деяние». Единственное – оценочная формулировка «“косвенное” контролирование счета» вызывает опасение, так как оставляет возможность безграничного расширения таких случаев правоприменителем. Необходимо конкретизировать, как именно контролируется счет виновным – прямо или косвенно.
А вот вторая формулировка – это категорически недопустимое разъяснение. В частности, предлагается определять момент окончания мошенничества в отношении денежных средств в безналичной форме моментом «изъятия денежных средств с банковского счета их владельца (для денежных средств, учитываемых без открытия банковского счета, – с момента уменьшения остатка электронных денежных средств), в результате которого владельцу безналичных денежных средств причинен ущерб».
Такой подход противоречит понятию хищения, так как само по себе изъятие не дает возможности пользоваться и распоряжаться чужим имуществом. Складывается впечатление, что это вариант для оперативных служб. Если в итоговом постановлении останется данное положение, то это изменит уголовно-правовую норму путем толкования ВС РФ, что явно необоснованно и увеличивает карательную составляющую ст. 159 УК РФ.
Теперь второй, самый дискуссионный момент – определение места совершения мошенничества. С одной стороны, это достижение. Отсутствие такого разъяснения не только порождало проблемы квалификации на практике, но и влекло оценку полноценности и обоснованности обвинения, а также территориальной подследственности и подсудности. Неверное определение места совершения преступления влечет колоссальные последствия, лишая подзащитного многих прав.
– «Местом совершения мошенничества, если предметом данного преступления являлись безналичные денежные средства, следует считать место фактического нахождения виновного лица в момент совершения действий, непосредственно направленных на обман владельца имущества или иного лица, либо в момент вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей, вне зависимости от того, где зарегистрированы и (или) фактически находятся кредитные организации (их филиалы), иные организации, которыми осуществлялись безналичные расчеты. С учетом этого судам следует решать вопрос о территориальной подсудности уголовного дела. В случае невозможности установить место совершения указанных действий подсудность уголовного дела определяется по месту выявления преступления».
Или же:
– «Местом окончания (возможно, терминологическая неточность и верно «совершения». – Прим. М.К.) преступления, если предметом мошенничества являлись безналичные денежные средства, следует считать место нахождения банка (его филиала) или иной организации, в которых владельцем денежных средств был открыт банковский счет или велся учет электронных денежных средств без открытия счета. С учетом этого судам следует решать вопрос о территориальной подсудности уголовного дела. В случае невозможности установить место окончания преступления подсудность уголовного дела определяется по месту выявления преступления, в том числе по месту нахождения потерпевшего, заявившего о совершенном в отношении него хищении безналичных денежных средств».
Обе формулировки являются неточными и носят спорный характер.
Так, неточность заключается в определении места совершения мошенничества местом выполнения последнего действия виновного лица, так как оно входит в объективную сторону состава преступления. Преступление фактически обладает двумя моментами – юридического и фактического окончания. В первом случае это момент, с которого преступление считается оконченным исходя из положений уголовного закона, во втором – это момент совершения последнего из преступных действий. С учетом признаков преступлений – в нашем случае мошенничества в отношении безналичных средств – данные моменты могут принадлежать к разным временным периодам. Считаю, что местом совершения преступления должно признаваться место окончания его совершения, то есть место совершения последних действий, образующих объективную сторону состава преступления.
Вместе с тем в проекте постановления заключается, что в случае невозможности установить место совершения указанных действий подсудность уголовного дела определяется по месту выявления преступления, что в корне расходится с требованиями ст. 32 УПК РФ. Если мы не установим при таком подходе место, мы определим момент окончания (если деньги переведены) по месту нахождения счета, используемого виновным или третьим лицом. При неоконченном преступлении не нужно определять последнее действие виновного, можно положиться на место выявления преступления – такой подход облегчает работу правоохранителям, которые не будут стремиться соблюдать требования ст. 73, 171 УПК РФ.
Кроме того, неточность содержится в указании определения подсудности уголовного дела по месту нахождения потерпевшего при неустановлении места совершения преступления. Но нахождение потерпевшего не может определять место совершения мошенничества, так как это не связано с конструкцией состава мошенничества и вдобавок противоречит УПК РФ. В ст. 31, 152 УПК РФ указаны варианты определения подследственности и подсудности уголовного дела, и связи этих процессуальных институтов с местом нахождения потерпевшего законодатель не предусматривает, за исключением п. 4.1 ст. 152 УПК РФ, где речь идет о совершении преступления за пределами Российской Федерации. Кроме того, место нахождения потерпевшего не относится к объективной стороне мошенничества и не должно определять место совершения преступления.
На мой взгляд, невключение данных моментов позволит избежать негативных последствий и путаницы, ведь есть ситуации мошенничества не только с безналичными денежными средствами, а тут предлагаемые подходы уже неприменимы.
В числе позитивных новшеств следует отметить разъяснение признака утраты права на жилое помещение в ч. 4 ст. 159 УК РФ и раскрытие специальных видов мошенничества, но и тут есть спорные моменты. Так, ВС РФ предлагает рассматривать мошенничество в сфере кредитования только при обмане кредитора относительно обстоятельств и условий выдачи заемных средств (п. 14 проекта), с чем можно согласиться. Однако возникает вопрос: почему ложность сведений относительно личности заемщика (как говорится в п. 15 проекта) уже является общим составом? В предлагаемом разграничении акцент делается на гражданско-правовой категории заемщика, который действует как легальный субъект при обращении к кредитору – лично или как представитель юридического лица. Данный подход отчасти обоснован, но ст. 159.1 УК РФ не содержит таких положений, и ВС РФ фактически дает ограничительное толкование признакам состава, уменьшая сферу его применения, что представляется спорным. Полезнее было бы напомнить о разграничении ст. 159.1 и ст. 176 УК РФ, где также предусмотрено сообщение недостоверных сведений кредитору – банку от имени юридического лица. Для практики было бы более ценным разъяснение вопросов определения наличия умысла на хищение до займа или после принятия на себя обязательств.
Проект постановления содержит и другие дискуссионные моменты. Полагаю, после доработки в документ будут включены дополнительные разъяснения по многим вопросам.
Статья 9 УК РФ. Действие уголовного закона во времени
1. Преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.
2. Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.
Комментарии к ст. 9 УК РФ
1. Преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим во время совершения преступления (ч. 1 ст. 9). Таковым является уголовный закон, уже вступивший в силу и еще не утративший ее.
Федеральным законом от 14.06.1994 N 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» определяется порядок опубликования и вступления в силу федеральных законов, к которым относится и УК. В соответствии с данным актом в Российской Федерации могут действовать только законы, официально опубликованные. Датой принятия федерального закона считается день принятия его Государственной Думой Федерального Собрания РФ в окончательной редакции. Уголовный кодекс был принят 24 мая 1996 г.
Федеральные законы подлежат официальному опубликованию в течение семи дней после дня их подписания Президентом РФ. Официальным опубликованием федерального закона считается первая публикация его полного текста в «Парламентской газете», «Российской газете» или «Собрании законодательства Российской Федерации».
Федеральные законы вступают в силу одновременно на всей территории РФ по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, если самими законами не установлен другой порядок вступления их в силу.
2. Уголовный закон прекращает свое действие путем отмены, замены другим законом, истечения срока, предусмотренного самим законом. Отмена, замена или иная форма прекращения действия закона означают невозможность его дальнейшего применения. Если при замене старого уголовного закона в новой норме устанавливаются более строгие правовые последствия, то к отношениям, возникшим до вступления в силу нового закона, применяются положения старого (замененного) закона.
3. Временем совершения преступления является время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствия (ч. 2 ст. 9). Это правило является универсальным независимо от конструкции состава преступления (усеченного, формального или материального).
Предпочтительным представляется второе мнение, т.е. квалификация длящегося преступления по закону, действовавшему в момент юридического окончания преступления.
Что следует считать местом совершения преступления
УК РФ Статья 15. Категории преступлений
1. В зависимости от характера и степени общественной опасности деяния, предусмотренные настоящим Кодексом, подразделяются на преступления небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления.
2. Преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает трех лет лишения свободы.
(в ред. Федерального закона от 07.12.2011 N 420-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
3. Преступлениями средней тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы.
(в ред. Федеральных законов от 09.03.2001 N 25-ФЗ, от 07.12.2011 N 420-ФЗ, от 17.06.2019 N 146-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
4. Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пятнадцати лет лишения свободы.
(в ред. Федеральных законов от 09.03.2001 N 25-ФЗ, от 17.06.2019 N 146-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
5. Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых настоящим Кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание.
6. С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления при условии, что за совершение преступления, указанного в части третьей настоящей статьи, осужденному назначено наказание, не превышающее трех лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание; за совершение преступления, указанного в части четвертой настоящей статьи, осужденному назначено наказание, не превышающее пяти лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание; за совершение преступления, указанного в части пятой настоящей статьи, осужденному назначено наказание, не превышающее семи лет лишения свободы.
(часть 6 введена Федеральным законом от 07.12.2011 N 420-ФЗ)