Чем отличается обязательство и договор
О соотношении договора и обязательства
Скловский К.И., доктор юридических наук, адвокат.
На материалах судебного спора о прекращении договора процентного свопа рассматривается проблема соотношения договора и обязательства. До сих пор считается, что договор создает предусмотренные им обязательства, причем их существование считается синхронным, а те случаи, когда обязательство явно не совпадает со сделкой (например, в условных сделках), обычно полагаются исключениями. Более глубокий анализ приводит к выводам, что связь между обязательствами и договором опосредована, а непосредственное действие договора создает иного рода зависимость между сторонами. Ближайшим, но не единственным следствием этих выводов представляется дальнейшее исследование договора без обязательства.
Ключевые слова: сделка и обязательство, договор без обязательств, прекращение договора процентного свопа.
The problem is to consider categories of contract and obligation in connection with a concrete case on termination of an interest swap contract. The widespread opinion is that contract immediately creates obligations. Obligations, once stated by a contract, are existing once that contract exists itself. Besides that, common opinion calls an exception facts of evident inconsistency between the contract and the obligation (such as contract under condition). More founded conclusion lead to the idea that any obligation is not some immediate effect, made by a contract; the relation between contract parties has a different nature.
Key words: contract and obligation, contract without obligation, termination of interest swap contract.
Расторжение договора процентного свопа : частный спор и общая проблема
Как правило, этот договор предлагается должнику в дополнение к кредитному договору и по своей природе примыкает к алеаторным сделкам. В самом общем виде условия договора процентного свопа предусматривают, что в определенные даты (в упомянутых выше договорах так называемая дата фиксинга определялась заранее как известный день, наступающий через равные промежутки времени, например раз в квартал) фиксируется некоторая, заведомо непредсказуемая величина (базовый актив) и в зависимости от размера этой величины та или иная сторона выплачивает другой рассчитанную, исходя из известных коэффициентов, начисляемых на размер номинала, сумму.
Кредитный договор был привязан к ставке ЛИБОР (среднее значение кредитного процента у ряда ведущих английских банков, определяемое и публикуемое ежедневно в разных вариантах, в том числе годового, месячного, квартального кредита на данный день). Скажем (условно), если ставка ЛИБОР меньше 5%, то одна сторона выплачивала другой сумму, рассчитанную как произведение отклонения от ставки на номинальную сумму. Если ставка соответственно выше, то аналогичным образом рассчитывается сумма, выплачиваемая другой стороной в пользу первой. На самом деле расчеты несколько сложнее, но в общем виде смысл договора примерно таков.
Длительность договора процентного свопа обычно равна сроку кредита. В западных странах, где срок кредита в 50 лет и даже больше не редкость, отношения процентного свопа также иногда устанавливались на 50 лет или больше.
Договор процентного свопа как договор, по которому не передаются товары, работы, услуги, не может быть привязан к текущим хозяйственным нуждам и, как и иные подобные договоры, не может иметь основание прекращения в самих этих нуждах или, точнее, в их отпадении или изменении.
Рекомендация вводить такое условие в договор содержится и в Законе (п. 4 ст. 51.4 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»). При этом Закон никаких способов определения компенсации не содержит, оставляя вопрос на усмотрение сторон.
На практике обычно от договора процентного свопа пытаются избавиться клиенты, а не банки, что само по себе достаточно показательно. Западные суды в некоторых случаях расторгают договоры по требованию клиентов (и без выплаты компенсаций), признавая поведение банков, не разъяснившим клиентам все тонкости колебания ставок, недобросовестным. Известны дела, когда клиент признавался недостаточно компетентным для понимания сути договора, даже если пользовался услугами финансового консультанта.
См., например: http/www.telegraph.co.uk/finance/rate-swap-scandal/9364019/Big-Four-banks-admit-to-mis-selling-interest-rate-swaps. Вопрос широко обсуждался и обсуждается в мировой финансовой прессе.
Из российских публикаций см.: Deutsche Bank продавал клиентам непонятные свопы // Ведомости. 2012. 22 марта (http://www.vedomosti.ru/finance/news/1236156/deutsche_bank_prodaval_neponyatnye_klientam_svopy).
Расследование продолжается, и в настоящее время установлена практика навязывания свопов клиентам (см., в частности, FT за 31 января 2013 г. ).
Lenders seek to cap latest scandal (http://www.ft.com/intl/cms/s/0/441706ce-6bc6-11e2-a700-00144feab49a.html#axzz2Nd67Q4ex).
Однако договоры, заключенные «ЮниКредит банком» и двумя его клиентами (вероятно, не только эти два договора), имели не совсем типичный вариант, несколько отклоняющийся от имеющихся стандартов. В эти договоры было включено условие о праве каждой стороны в любой момент расторгнуть договор в одностороннем порядке с 10-дневным уведомлением, если не имеется неисполненных обязательств. При этом имелись и обычные для договоров этого типа условия о расторжении договора с выплатой компенсации по сложной формуле. Но такое расторжение производилось в силу определенных обстоятельств (например, при просрочке платежей) и не увязывалось с наличием неисполненных обязательств. Напротив, неисполненные обязательства, скорее, предполагались.
Клиенты, выплатив те суммы, которые им полагалось платить после фиксирования ставки ЛИБОР и до наступления очередного фиксинга, известили банк об одностороннем расторжении договора, ссылаясь на условие договора, дающее такое право. Банк не согласился с расторжением договора, и спор был передан в суд.
В суде банк ссылался на то, что договор процентного свопа в принципе не может быть расторгнут в одностороннем порядке без выплаты компенсации, так как он имеет страховую природу, что исключает отказ от договора.
Кроме того, по мнению банка, слова «неисполненные обязательства» следует понимать в смысле «существующие обязательства», так как любое обязательство является неисполненным, пока не будет исполнено.
При этом стороны, полагал банк, все время имеют встречные денежные обязательства, равные тем номинальным суммам, от которых исчисляется выплата, определяемая в зависимости от изменения ставки ЛИБОР. Но просто стороны не выплачивают каждый раз базовые суммы, а производят зачет и выплачивают разницу в пользу той или иной стороны.
Сразу замечу, что последний аргумент имеет смысл лишь в том случае, если согласиться, что любое обязательство можно называть неисполненным, даже если не наступил срок его исполнения.
Замечу также, что нельзя говорить о допустимости установления оснований зачета уже в момент заключения сделки путем создания соглашением сторон встречных однородных обязательств с тождественным сроком исполнения. Такое условие само по себе лишено смысла. Как представляется, право на зачет возникает как результат случайного, по крайней мере для одной стороны, совпадения фактов. Не может быть поэтому обязательства, намеренно установленного для последующего применения зачета. Может быть, верным будет даже сказать и шире: не могут быть установлены обязательства с самого начала, для того чтобы они были прекращены иначе, чем исполнением.
Приказ ФСФР России от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н «Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов».
Более одной обязанности возникает, если договор привязан не к одному базисному активу. Если, как это имело место в данном случае, базисом является только ставка ЛИБОР, то следует говорить об обязанности стороны, а не сторон.
Неверен и аргумент (он заявлялся ответчиком) о том, что следует уважать страховую природу процентного свопа и поэтому исключить его одностороннее расторжение. Ведь договор страхования в силу п. 2 ст. 958 ГК РФ может быть в любой момент расторгнут страхователем в одностороннем порядке без указания причин.
Поэтому все условия, затрудняющие расторжение договора свопа, коренятся не в его страховой, а в его спекулятивной природе.
Этот последний аргумент был поддержан ВАС РФ (Определение от 23 ноября 2012 г. N ВАС-15181/12).
Пожалуй, это суждение следует признать бесспорным. Действительно, по точному смыслу слова невозможно называть обязательство неисполненным до наступления срока его исполнения. Если бы стороны имели в виду иное, то можно было бы просто назвать условием расторжения договора отсутствие обязательств.
Утверждение же банка о том, что обязательства тем не менее постоянно существуют и при этом вполне могут называться неисполненными и до срока исполнения, влекло абсурдный вывод, что обсуждаемое условие вообще никогда не может быть применено и потому лишено смысла, т.е. является «ловушкой» для простодушных клиентов (договор составлялся банком).
Договор и обязательство
В ходе рассмотрения дела по инициативе ответчика в центре спора оказался вопрос о соотношении договора и обязательства. Это было вызвано формулировкой договора, которая буквально указывала на возможность одностороннего расторжения договора при отсутствии неисполненных обязательств.
Однако, как это обычно и бывает, практика обнаружила, что в целом (и далеко за рамками этого дела) теория вопроса соотношения договора и обязательства далека от ясности.
Момент возникновения с точки зрения интересов оборота не самый важный, поскольку не вызывает сомнений, что условные и срочные обязательства могут быть предметом цессии, обеспечения, прекращены новацией и отступным. Хотя понятно, что наличные обязательства, в отличие от обязательств будущих, могут быть также прекращены исполнением, зачетом, применительно к ним течет исковая давность и т.д., все же вполне очевидно, что у наличных и будущих обязательств есть некоторые общие качества, позволяющие включать их в оборот.
Думаю, никто не будет оспаривать классический, но и простейший критерий, согласно которому обязательством является такое право, которое дает кредитору право на иск об его исполнении. Именно он позволяет легко отделить наличные обязательства от будущих и иных возможных, исковой защиты не имеющих.
В то же время вполне приемлемо правило о том, что к условным обязательствам применимы некоторые нормы об обязательствах, уже возникших. То же самое можно сказать и об обязательствах срочных.
Но при этом можно вполне обойтись без внесения нормы, аналогичной правилу нидерландского ГК о возможности применения к условным обязательствам норм об обязательствах наличных, поскольку из их существа не вытекает иного, в ГК РФ ввиду ее очевидности и с учетом того, что наиболее сложные вопросы находятся вне сферы традиционных и многочисленных исследований о природе условных и срочных обязательств.
К этому призывает В.В. Васнев (см.: Васнев В.В. Природа условного обязательства до разрешения отлагательного условия // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12. С. 58).
В то же время можно заметить, что дальнейшее исследование в этом направлении, идущее по намеченным за многие годы и даже века путям, едва ли даст значимые результаты.
На мой взгляд, следовало бы отвлечься от перебора ранее высказанных разными авторами в рамках этого подхода суждений о природе условного или срочного обязательства и обратиться к существу отношений сторон сделки, причем независимо от того, какие обязательства этой сделкой установлены и установлены ли вообще.
В этом случае феномен срочных и условных обязательств будет выступать частным случаем более фундаментальной проблемы соотношения договора (сделки) и обязательства.
Между тем можно, видимо, указать на случаи, когда договор есть, а обязательств нет.
Соответственно, этот договор не создает обязательств, а его прекращение, в том числе для одного из товарищей, их и не прекращает. В известных случаях возникают вещные отношения, но не как следствие прекращения договора, а в связи с созданием вещи в силу п. 1 ст. 218 ГК РФ.
Другой пример возникает из попыток понять феномен прекращения лицензионного договора в случае прекращения исключительного права (п. 4 ст. 1235 ГК РФ). Если представить, что право передано в момент заключения договора и сразу же выплачена цена договора, то, во-первых, между сторонами больше нет обязательств и, во-вторых, это означает, что прекращение договора обязательств не прекращает.
То же самое можно, видимо, сказать и о договоре уступки права требования, хотя стороны и закон обычно не предусматривают продолжения договора после передачи права и выплаты цены. Но если, скажем, в договор включено условие о праве цессионария в известный срок вернуть (или не вернуть) право требования цеденту полностью или в части либо цедент берет на себя ответственность за исполнение обязательства и т.д., то договор тем самым приобретает длительность без существования обязательств в течение определенного периода времени.
Возражение, что обычно эти сделки включены в сделки купли-продажи, подряда и пр., не затрагивающее сути само по себе, формально отбрасывается указанием на возможность их самостоятельного установления помимо или после собственно купли-продажи и т.д. Кроме того, после исполнения купли-продажи или подряда в части передачи вещи действие договора весьма часто, если не всегда, состоит в одном только возможном, но не существующем гарантийном обязательстве.
Но, кроме этого, едва ли не в каждом договоре на самом деле наблюдается ситуация, когда наряду с обязательствами, которые уже возникли, предусмотрены и иные, которые возникнут или не возникнут в силу договора в будущем.
Я здесь не стану обсуждать вопрос о возникновении обязательств из самого договора купли-продажи будущего права или будущей вещи ввиду его очевидности.
То же самое можно сказать и об условном обязательстве, которое точно так же может быть предметом цессии до его возникновения. В этом (и не только в этом) отношении будущие и условные обязательства аналогичны, хотя информационное письмо N 120 об условных обязательствах и не говорит.
Но, кажется, оно все же присутствует в виде прямо не высказанной, но мыслимой гипотезы, когда в п. 8 говорится о праве подрядчика на оплату подрядных работ, которое стало предметом цессии до завершения работ. Это право квалифицируется в информационном письме N 120 как возникшее в момент заключения договора подряда, но подлежащее реализации после сдачи работы.
Думаю, что этот пример приведен для отграничения соответствующего обязательства от срочного и условного. Оно так же, как видим, может быть предметом цессии. Весьма сомнительно, однако, что оно является наличным, существующим обязательством уже в момент заключения договора. Представим хотя бы, что заказчик попытается применить право зачета сразу после заключения договора с подрядчиком. Едва ли ему это удастся. Невозможен и иск об исполнении этого обязательства.
Сомнительность одновременного возникновения всех прав, предусмотренных договором, только усиливается, если принять в рассмотрение условия сколько-нибудь сложных договоров. Ведь основное количество договоров, попадающих в сферу судебных споров (да попросту все договоры, кроме самых простых), содержат весьма непростые условия возникновения обязательств, и, пожалуй, они обычно бывают посложнее тех, которые описаны в п. 8 информационного письма N 120.
Скажем, стороны договорились, что если будут обнаружены протечки в здании, которое предстоит построить, то их устранение производится заказчиком за счет подрядчика, поскольку он не докажет, что протечки были вызваны неправильной эксплуатацией здания (вполне стандартное условие подряда). Довольно трудно отнести это обязательство подрядчика к условным или тем более срочным. Но еще труднее сказать, что оно возникло уже в момент заключения договора, но право на его осуществление возникло после передачи здания заказчику, ведь оно все же может не возникнуть никогда (тем самым сомнения, возникающие, когда права, реализация которых возможна только в будущем, полагаются тем не менее возникшими в момент заключения договора, как говорится в п. 8 информационного письма N 120, только усиливаются).
Трудно считать условными и права арендатора на возмещение стоимости улучшений до того, как они сделаны. Но еще меньше оснований считать эти права наличными.
В значительном числе случаев обязательства вообще устанавливаются так, что если возникают одни, то тем самым не возникают другие. Речь идет, конечно, не только об альтернативных обязательствах.
В этих случаях уже просто с формально-логической точки зрения невозможно говорить, что все обязательства возникают сразу в момент заключения договора.
Убедившись, что само по себе противопоставление условных и срочных (будущих) обязательств всем прочим не помогает понять суть соотношения обязательства и договора, обратимся теперь к сути договора, взятого независимо от обязательства вообще.
В самом общем виде договор порождает не столько и не только определенные обязательства, возникающие вместе с ним, но и возможности самых разных обязательств, имеющих возникнуть в будущем, в зависимости от комбинации тех фактов, которые стороны указали в договоре или на которые указывает закон.
Иное, более корректное определение договора как сделки, создающей некоторые, не всегда известные в момент заключения сделки обязательства, причем не всегда возникающие вместе со сделкой, лишено, однако, того указания на ее необходимые качества, которое, вообще говоря, составляет ценность любого понятия, тем более такого важного, как договор (сделка).
Что же по необходимости создает сделка?
В чем непосредственная сила договора, что он порождает сам по себе и в самый момент совершения?
Чтобы ответить на эти вопросы, нужно отойти в сторону и обратиться к основам права.
Иное основание возникновения обязательств из деликтов и кондикции лишь подтверждает этот принцип.
Ранее это положение было мной сформулировано в работе: Скловский К.И. Сделка и ее действие. М., 2012.
Кстати, в этом плане вполне понятна суть условной сделки и достаточно легко разрешим вопрос о силе условия (впрочем, не такой уж и сложный, хотя и составляющий известные трудности в нашем правопорядке). Поскольку любая сделка, в том числе и условная, содержит в себе как главный результат возможность создания обязательств и иных обязанностей для лица без учета его воли, то сделка ни в коем случае не может быть прекращена (как, впрочем, и подтверждена) волей этого лица. Поэтому любые его действия, направленные на аннулирование сделки своей волей, ничтожны, а если сделка такое предусматривает, то она сделкой не является. Соответственно, только такая условная сделка ничтожна (не сделка вообще), существование которой поставлено в зависимость от ничем не связанной воли обязанной стороны отменить ее для себя. Другие действия, поскольку они были предусмотрены сторонами, которые, однако, не являются такой произвольной отменой силы сделки, условную сделку не порочат и не уничтожают.
Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Заключение договора // Вестник ВАС РФ. 2013. N 5. С. 70.
Итак, поскольку договор создает возможность создания обязательств для стороны уже без учета ее воли, становится не так уж и важным, когда и в силу каких фактов будут возникать (или не будут возникать) соответствующие обязательства. Договор уже есть.
Вероятность имеет скорее хозяйственное (коммерческое), чем юридическое значение. Например, устанавливая цену условного обязательства, покупатель и продавец права требования учитывают вероятность его наступления. Соответственно, такое же обязательство, но срочное, скорее всего, стоит дороже, хотя в обоих случаях речь идет о правах, еще не возникших.
Я бы выделил три аспекта проблемы:
Это весьма приблизительные направления, и дальнейшие исследования, скорее всего, увеличат их число и углубят саму проблематику.
Теоретический смысл состоял в том, чтобы доказать таким образом ошибочную точку зрения, будто бывают неисполненные обязательства до срока.
Но данное условие (п. 6.3 в ред. декабря 2012 г.) весьма интересно в теоретическом плане: стремясь оспорить на протяжении двух лет тезис о том, что договор (сделка) может существовать и без обязательств, юристы, представлявшие банк, в конечном счете создали убедительнейшее доказательство обратного. Ведь им в итоге пришлось указать именно на сделку как на факт, связывающий стороны.
Такое доказательство существенности сделки без обязательств и, еще важнее, существования сделки без обязательств тем более ценно, что создано сторонниками подхода, отрицающего это. Но практика, как всегда, оказалась сильнее теории. Особенно теории ошибочной.
Обязательства и договоры
Обязательство –это правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу и т. п.), либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника выполнения его обязанности.
Стороны обязательства – должник и кредитор. Стороны обязательств могут быть представлены как одним, так и несколькими лицами.
Объект обязательства – определенные действия обязанного лица по передаче имущества, уплате денег и т. д.
Содержание обязательства – права и обязанности сторон. Реализация права кредитора возможна только через выполнение должником своей обязанности (например, покупатель вещи не сможет ее получить, если продавец ее не передаст).
ДОЛЖНИК (право) КРЕДИТОР
КРЕДИТОР (обязанность) ДОЛЖНИК
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своей обязанности к нему применяются меры гражданско-правовой ответственности.
– по отчуждению имущества (купля – продажа);
– по передаче имущества в пользование (аренда);
– по выполнению работ (подряд);
– связанные с созданием и использованием результатов интеллектуальной деятельности (авторский договор);
– из причинения вреда и неосновательного обогащения.
Исполнение обязательства – это совершение должником действий, составляющих его обязанность, либо воздержание от совершения определенных действий.
Принципы исполнения обязательств:
– принцип надлежащего исполнения, т. е. исполнение его в полном соответствии с условиями обязательства и требованиями закона;
– принцип исполнения обязательства в натуре, т. е. совершение должником именно тех действий, которые предусмотрены без замены их возмещением убытков или уплатой денежной суммы;
– недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства или одностороннего изменения условий, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Договор – это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении, прекращении гражданских прав и обязанностей.
Договор – это двусторонняя или многосторонняя сделка, поэтому к договору применяются все нормы, касающиеся таких сделок.
Закон провозглашает свободу договора, что означает:
– субъекты гражданского права свободны, решать самостоятельно, заключать договор или нет;
– субъекты свободны в выборе партнера при заключении договора;
– субъекты свободны в выборе вида заключаемого договора;
– субъекты свободны в определении условий договора.
Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок. Законом для договора определенного вида может быть установлена определенная форма. В письменной форме договор может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Содержание договорасоставляют его условия, закрепляющие права и обязанности сторон.
Условия договора бывают:
1) существенные(необходимы для заключения договора, без них договор считается незаключенным. Это условия о предмете договора, прямо названные в законе для данного вида дого- вора, которым по заявлению одной из сторон необходимо согла- шение);
2)обычные (устанавливаются нормами гражданского права и применяются, если стороны не устранили или не изменили их. К ним относятся условия о цене, о сроке исполнения, и другие);
3) дополнительные(изменяют или дополняют обычные условия, приобретают силу только при включении их в текст договора).
Договор заключается посредством направления предложения заключить договор одной стороной и принятия предложения другой стороной. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
При изменении договора обязательства сохраняются в измененном виде, при расторжении – прекращаются. Договор может быть изменен или расторгнут двумя способами: