Чем определен перечень случаев когда должна применяться оговорка о публичном порядке
Статья 1193. Оговорка о публичном порядке
Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Комментарий к Ст. 1193 ГК РФ
———————————
Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М.: Юрид. лит., 1982. С. 675 (автор комментария к ст. 568 — К.Б. Ярошенко).
2. Сегодня законодатель также не раскрывает понятие «публичный порядок». Однако в комментируемой статье подчеркивается, что само по себе отличие правовой, политической или экономической системы иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации не может явиться основанием для применения оговорки. Соответственно, необходимо, чтобы в силу указанных экономических и иных отличий в правовой системе иностранного государства существовали бы такие правовые нормы, применение которых на территории РФ было бы неприемлемо, поскольку они противоречат основам российского правопорядка.
Как правило, речь идет об основополагающих принципах гражданского права, закрепленных на уровне как Конституции РФ, так и Гражданского кодекса РФ. Это такие принципы, как равенство участников отношений и форм собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, обеспечение восстановления нарушенного права. При этом противоречие отдельной норме российского права, в которой закреплено конкретное правило, не претендующее на характер основополагающего, например о размере процентов, сроке исполнения обязательств и т.д., нельзя рассматривать как противоречие публичному порядку.
В качестве примеров применения оговорки о публичном порядке в отношениях непредпринимательского, частного характера можно привести примеры невозможности применения на территории РФ норм иностранного права, регламентирующих заключение полигамных браков, а также «брачных союзов» физических лиц одного пола, использование рабского труда.
———————————
Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2008.
В частности, в одном из судебных актов указано, что «основы правопорядка Российской Федерации включают в себя помимо основ морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, и основополагающие принципы российского права». Одним из таких принципов, по мнению суда, является возложение ответственности за причинение вреда (деликтное обязательство) только при наличии вины его причинителя (ст. 1064 ГК), а также то, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 апреля 2009 г. N А56-60007/2008).
При решении вопроса о возможности принудительного исполнения судебного акта Арбитражный суд усмотрел противоречие публичному порядку в решении Хозяйственного суда г. Киева от 25 июня 2007 г. по делу N 30/163 в том, что в соответствии с ним в качестве последствий признания сделки недействительной была указана односторонняя реституция. Было указано, что исполнение на территории России решения, «носящего, по сути, конфискационный характер, означало бы нарушение основополагающих принципов международного и российского права, поскольку в результате его исполнения будут совершены действия, прямо запрещенные законом, затрагивающие конституционные права и свободы граждан и юридических лиц, а также противоречащие основным принципам законодательства, таким, как равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора (Постановление ФАС Центрального округа от 21 января 2009 г. N А09-7012/2008-35). В другом деле суд, отказывая в применении категории публичного порядка, отметил, что «арбитражное решение могло бы противоречить публичному порядку России лишь тогда, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания» (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23 апреля 2002 г. N 5-Г02-37).
При этом судами неоднократно подчеркивалось, что наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке и что такое применение оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще.
4. Правовые последствия применения оговорки о публичном порядке просты и очевидны — в этом случае применяется соответствующая норма российского права. Однако, если суд не использовал оговорку о публичном порядке и, соответственно, применил нормы иностранного права, не подлежащие применению, это может явиться основанием для отмены решения суда. В равной мере это касается и случаев, когда в применении иностранного права необоснованно отказано со ссылкой на оговорку о публичном порядке.
Оговорка о публичном порядке. (ст. 1193 ГК РФ).
Оговорка о публичном порядке. (ст. 1193 ГК РФ).
Согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права не применяется в случае, если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.
Суть оговорки состоит в том, что избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства. Например, по российской коллизионной норме условия брака определяются по национальному закону брачующихся. В Йемени можно выходить замуж с 9 лет. данное право противоречит российскому законодательству, поэтому подобный брак в ЗАГСе в отечественном зарегистрирован быть не может.
К основам правопорядка (публичному порядку) относятся, например, основы общественного строя российского государства, основы морали, главные религиозные постулаты, главные экономические и культурные традиции, сформировавшие российское гражданское общество, а также основополагающие принципы российского права, включая основные начала гражданского права, что не однократно подтверждается судебной практикой.
Что касается права зарубежный стран, то ст. 17 Закона о международном частном праве Швейцарии 1981 г гласит: «Иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком». Иначе аналогичное правило было сформулировано в действующем Вводном законе к Германскому гражданскому уложению: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами».
Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: «В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда» (ст. 16).
В отношениях между странами СНГ Кишиневская конвенция 2002 г. предусматривает возможность отказа в признании и исполнении решения по гражданским и семейным делам, вынесенного в другой стране в случае, если «признание и исполнение решения противоречит публичному порядку запрашиваемой Договаривающейся Стороны» (ст. 59).
Приведенные примеры свидетельствуют о наличии в современном законодательстве тенденции осторожного, взвешенного подхода к определению оговорки о публичном порядке.
Что касается российского законодательства можно привести следующие примеры:
1. В ГПК РФ в качестве основания для отказа в принудительном исполнении или в признании решения иностранного суда указан, в частности, случай, когда исполнение решения может нанести ущерб суверенитету России, или угрожает ее безопасности, либо противоречит публичному порядку РФ (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ). В признании и исполнении решений иностранных третейских судов (арбитраж) может быть отказано, если это признание и исполнение противоречат публичному порядку РФ (п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ)[1].
2. Статья 167 СК РФ устанавливает, что «нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае применяется законодательство РФ»[2].
Согласно Проекту ГК РФ в ст. 1193 ГК РФ вводится дополнительный критерий для решения вопроса о применении нормы иностранного права, последствия которого могут явно противоречить публичному порядку РФ, им станет характер отношений, осложненных иностранным элементом.
Такие изменения могут привести к расширению пределов усмотрения суда при определении вопроса о допустимости применения нормы иностранного права, которым должны по выбору сторон или в силу закона регулироваться правоотношения.
Желательно некоторое уточнение положений статьи 1193 ГК в целях более четкого определения условий, при которых может быть отказано в применении норм иностранного права. В национальном законодательстве и судебной практике ряда государств, проводится различие между публичным порядком, применимым в чисто внутренних отношениях, и публичным порядком, применяемым при регулировании отношений, осложненных иностранным элементом. При сохранении общей гибкости защитного механизма оговорки о публичном порядке целесообразно предусмотреть соответствующее уточнение и в статье 1193, указав, что ее применение осуществляется с учетом усложненности отношений иностранным элементом.
Так же, оговорка о публичном порядке в контексте регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, также содержится в Семейном кодексе Российской Федерации (статья 167), но при этом не содержит предусмотренных в статье 1193 ГК положений, подчеркивающих исключительность этого защитного механизма. В этой связи целесообразно внести соответствующие изменения в Семейный кодекс.
Статья 1193. Оговорка о публичном порядке
Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Комментарий к ст. 1193 ГК РФ
1. Применение иностранного права в соответствии с предписаниями разд. VI ГК не должно нарушать публичный порядок (ordre public), действующий в Российской Федерации. Если к отношениям сторон подлежит применению российское право, то ст. 1193 не используется. В сфере семейного права действует ст. 167 СК, которая также направлена на защиту основ правопорядка (публичного порядка) Российской Федерации.
Парализация применения предписаний иностранного права на территории государства может достигаться с помощью как позитивной, так и негативной оговорки о публичном порядке. Под позитивной оговоркой понимается совокупность особо значимых для национального порядка предписаний, которые доминируют над предписаниями иностранного права и подлежат приоритетному применению. Позитивная оговорка о публичном порядке (позитивная концепция публичного порядка) состоит не только в установлении сверхимперативных норм, но также и в обязательном применении основополагающих принципов национального права. Этот способ защиты национального правопорядка воспринят прежде всего законодательством Франции (ст. 6 ФГК). Более распространено включение в национальное законодательство негативной оговорки о публичном порядке, которая запрещает применение норм иностранного права, если такое применение несовместимо с основами национального правопорядка. Типичным примером этой оговорки может служить предписание ст. 6 Вводного закона к ГГУ.
Большой разницы в применении двух видов оговорок нет: в обоих случаях содержание нормы иностранного права сопоставляется с содержанием норм национального права, отражающих основные начала в регулировании частных отношений. Однако в случае позитивной оговорки правоприменитель может иметь некий перечень норм национального права (пусть и ориентировочный), которые имеют приоритет над иностранными, в том числе путем прямого указания на это со стороны законодателя. В случае же негативной оговорки имеется лишь общая отсылка к публичному порядку, который может выражаться не только в нормах права, но и в нормах морали.
2. Понятие публичного порядка (основ правопорядка) не имеет четко выраженного содержания и раскрывается в доктрине и судебной практике. Например, в одном из судебных актов говорится: «Основы правопорядка Российской Федерации включают в себя помимо основ морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, и основополагающие принципы российского права» (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 июня 2009 г. N А56-41368/2008). К основополагающим принципам российского права, отражающим публичный порядок, прежде всего относятся положения о правах и свободах человека и гражданина, которые содержатся в гл. 2 Конституции. То же самое можно сказать об общепризнанных принципах и нормах международного права, которые являются частью правовой системы России (запрет рабства, дискриминации по половому, расовому, национальному признакам и т.п.). Основные начала гражданского законодательства (ст. 1 ГК) также определяют содержание публичного порядка Российской Федерации. По одному из дел арбитражный суд при отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного третейского суда, помимо прочего, сослался и на противоречие этого решения ст. ст. 401 и 1064 ГК, которые устанавливают основные правила привлечения лица к гражданско-правовой ответственности (см.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 апреля 2009 г. N А56-60007/2008).
3. Понятие публичного порядка используется и в процессуальном законодательстве при установлении основания к отказу в принудительном исполнении на территории Российской Федерации решения иностранного или международного третейского суда, а также при выполнении поручения иностранного суда (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК, п. 7 ч. 1 ст. 244, п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК).
4. Применение оговорки о публичном порядке не должно приводить к фактическому отказу в применении иностранного права и тем самым обесценивать значение коллизионных норм, содержащихся в разд. VI ГК. Поэтому в коммент. ст. говорится, что норма иностранного права не применяется лишь в исключительных случаях. Эта часть текста ст. 1193 ГК ориентирует суды на развернутое обоснование отказа в применении нормы иностранного права по мотиву явной, ярко выраженной несовместимости последствия ее применения с основами правопорядка Российской Федерации.
5. Для применения оговорки о публичном порядке необходимо, чтобы последствия применения нормы иностранного права противоречили основам национального правопорядка. Иногда содержание нормы права и последствия ее применения имеют разное соотношение с основами правопорядка. Это происходит, когда норма иностранного права применяется наряду с другими нормами иностранного или национального права. Так, предписания иностранного права, допускающие полигамный брак, не могут служить основанием для заключения брака на территории Российской Федерации. Однако при наследовании недвижимого имущества, которое включено в государственный реестр в Российской Федерации, несколько супругов наследодателя, состоявшие с ним в полигамном браке, будут рассматриваться как наследники первой очереди на основании п. 1 ст. 1142 и абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК.
Судебная практика по статье 1193 ГК РФ
Руководствуясь статьями 1, 23 Федерального конституционного закона от 21.03.2014 N 6-ФКЗ «О принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов Республики Крым и города федерального значения Севастополя», статьей 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 11, 213, 509, 525, 526, 530, 549, 626, 627, 628, 637, 638, 662, 663, 669, 715, 1132 Гражданского кодекса Украины, статьей 193 Хозяйственного кодекса Украины, апелляционный суд оценил представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи с соблюдением положений статьи 71 АПК РФ, проанализировал и сопоставил содержание представленных сторонами экземпляров договора, установил, что условие о количестве подлежащей передаче ответчиком в собственность истцу сельскохозяйственной продукции (товарных семенах подсолнечника) и сроке передачи не согласовано, и пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом «Доминанта-Крым» требований.
Применение оговорки о публичном порядке в судебной практике
1. Введение
В последнее время в связи с увеличением контактов между Россией и другими странами, укреплением торговых связей и развитием частноправовых отношений между российскими и иностранными физическими и юридическими лицами стали актуальными вопросы, связанные с применением категории публичного порядка в юридической и судебной практике. В настоящее время оговорка о публичном порядке содержится в нормах различных отраслей российского законодательства, в частности семейного (ст. 167 Семейного кодекса РФ), гражданского (ст. 158 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик), процессуального (Указ Президиума Верховного Совета СССР от 21.06.88 «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей»; Закон «О международном коммерческом арбитраже», ст. ст. 34, 36); в нормах международных договоров (ст. 5 Нью-Йоркской конвенции ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958 г., ст. 6 Конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.) и других.
Нормы об ограничении применения иностранного права адресованы российскому суду и подлежат использованию, во-первых, в случае, когда российский суд обращается при рассмотрении конкретного спора к иностранному праву, руководствуясь российскими коллизионными нормами, и, во-вторых, в случае, когда речь идет о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и арбитражных органов, включая решения международных коммерческих арбитражей. В данной статье речь пойдет о втором аспекте применения оговорки о публичном порядке, ведь именно здесь в последнее время возникает больше всего вопросов теоретического и прикладного характера.
2. Причины появления оговорки о публичном порядке
На мой взгляд, ее появление обусловлено естественным ходом развития общества, государства и права.
Можно выделить две основные причины появления института «публичного порядка» (ordre public):
б) появление гражданско-правовых отношений, осложненных «иностранным элементом».
Концепция деления права на частное и публичное, а также того, что публичное право имеет приоритет над частным, возникла еще в Древней Греции, а затем была развита в римском праве. В то время был выработан принцип, согласно которому нормы публичного права, гарантирующие нормальное функционирование государства и его институтов, необходимые для самого существования государства, не могут быть изменены отдельными лицами.
Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке: причины возникновения // Законодательство. 2000. N 6.
Опираясь на изложенные причины, государство, обладая полнотой законодательной власти, добровольно ограничивает сферу реализации собственного суверенитета. Для упрощения и более адекватного регулирования вопросов, которые связаны с деятельностью иностранных граждан и юридических лиц, наряду с действием внутреннего права оно допускает применение права иностранного.
Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 96.
Таким образом, само появление оговорки о публичном порядке в нормах законодательства многих государств продиктовано логикой и естественным ходом развития государства и права.
3. Содержание оговорки о публичном порядке
Законодательство. 1997. N 4. С. 64.
Данная норма включает в себя две составляющие:
Белов А.П. Международное предпринимательское право. М., Юстицинформ, 2001. С. 283.
Приводится по: Treitel G.H. The Law of Contract, 3-rd edition. London: Stevens & Sons, 1970. P. 404.
Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права. М.: Юридическая литература, 1976. С. 31.
а) конституционные нормы, в частности закрепленные в главе второй Конституции РФ «Права и свободы человека и гражданина»;
б) основные начала различных отраслей права.
При этом важно комплексно оценивать данные нормы при определении содержания публичного порядка России. Например, положения ст. 1 СК РФ о равенстве прав супругов в семье должны применяться вместе со ст. 19 Конституции РФ, предусматривающей равноправие мужчины и женщины, и вместе с другими нормами Основного закона.
4. Применение оговорки о публичном порядке в судебной практике
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. N 3.
Сеглин Б. Сомнительные украшения для российской Фемиды // Бизнес-адвокат. 2000. N 11.
Богуславский М.М. Международное частое право. М.: Международные отношения, 1997. С. 95.
Обзор судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 10.
См., например: Степаненко Е. Как применять оговорку о публичном порядке при исполнении иностранных арбитражных решений // Хозяйство и право. 2001. N 3. С. 104; а также: Морозова Ю.Г. Отказ в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений: основания публичного характера // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7. С. 142.
Теория государства и права / Под ред. Корельского В.М., Перевалова В.Д. Екатеринбург: Издательство УрГЮА, 1996. С. 513.
Albert Jan van den Berg. The New York Arbitration Convention of 1958. Hague, 1981. P. 367.
Junker J. The Public Policy Defence to Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. 7 California Western International Law Journal. 1977. P. 245, 246.
Если попытаться дать оценку имеющейся в нашей стране судебной практике по применению оговорки о публичном порядке, то можно выделить два основных момента:
5. Толкование категории публичного порядка в зарубежной доктрине
В зарубежных странах накоплен богатый опыт применения оговорки о публичном порядке и имеется ряд серьезных исследований по данной проблеме.
Отмечу самые интересные, на мой взгляд, моменты и практический опыт применения иностранными судебными органами оговорки о публичном порядке.
Albert Jan van den Berg. The New York Arbitration Convention of 1958. Hague. 1981. P. 361.
Statement of the Chairman of Working Party, UN DOC E/ CONF.26/SR.17.
Кабатов В. Применимое право при разрешении споров в международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. N 5, N 6.
Европейские исследователи сходятся в том, что невозможно сделать даже попытку изложить все множество доктрин публичного порядка. Это связано с тем, что в Европе изучение публичного порядка ведется уже очень давно, и в работах иностранных ученых можно найти интересные выводы, основанные на глубоком изучении данного института. Приведу некоторые из них.
Sanders P. Trends in the Field of International Commercial Arbitration. Recuiel des Cours, 1975. Vol. II. P. 297.
Goldman B. Les conflicts des lois dans I’arbitrage international de droit prive. Recueil des Cours, 1963. Vol. II. P. 352.
То же. С. 335.
Немецкий профессор X. Шак при исследовании категории публичного порядка выделяет возможность нарушения существенных правовых принципов в сфере процессуального, материального и коллизионного права :
Шак X. Международное гражданское процессуальное право. М.: БЕК, 2001. С. 419.
Норт Ч. Международное частное право. М.: Прогресс, 1982. С. 411.
в) В сфере коллизионного права профессор Шак отмечает, что значение имеет лишь материально-правовой результат, а не коллизионно-правовой путь к нему.
Также дискуссию вызывают вопросы о возможности признания решений иностранных судов в части (например, касательно решений, вынесенных судами США о штрафном возмещении ущерба), вопрос о необходимости использования всех средств обжалования внутри страны, где было вынесено решение, и другие.
В заключение можно сделать следующие выводы:
В качестве варианта можно предложить включать нормы, касающиеся оговорки о публичном порядке, в тексты международных договоров, где проще перейти от закрепления общих норм к решению частных вопросов и можно конкретизировать само содержание публичного порядка.