Что значит номинальный владелец
Кто может быть номинальным владельцем, необходимые документы, риски
Номинальным владельцем можно считать человека, который руководит или владеет акциями компании, но при этом не занимается управлением и принятием решений. Такой выбор является частью системы конфиденциального приобретения и используется в некоторых странах. Номинальный владелец функции и формы реализации – это вопрос, который в России контролируется согласно правилам об иностранных компаниях.
Номинальный владелец – это личность, осуществляющая управление конкретным предприятием в пользу третьего лица, но при этом не принимает участие в решении важных вопросов. В юридическом плане человек может являться собственником или акционером компании, владельцем имущества.
Использование понятия номинального учредителя является важной частью работоспособности офшорной зоны, что дает возможность скрывать реквизиты истинного владельца и избегать налоговых служб. В лице номинала выступают граждане, проживающие в стране регистрации и их присутствие в некоторых странах важно, к примеру, в Гонконге или в ОАЭ. В этих странах в числе учредителей обязан находиться один из местных граждан.
Общие сведения
Понятие номинального собственника
Важно! При передаче активов в виде слепого траста, собственник всегда известен, поэтому это не является номинальным сервисом, а выглядит как обычная передача прав на управление третьим лицам. Эта схема популярна среди государственных служащих, у которых есть бизнес на момент вступления в новую должность. По законодательству данные действия не рассматриваются как уклонение от налогов или нарушение ведения бизнеса.
Несмотря на все подводные камни закона, не вся деятельность, связанная с номинальным владением, относится к криминальной. Для оптимизации налогообложения такая схема используется в крупных компаниях, к примеру, в Exxon или Microsoft.
Можно выделить несколько причин такой формы собственности:
Составление договора о номинальном владении
Есть мнение, что понятие номинала недостаточно раскрыто, чтобы на него распространялись правила КИК и налоговое законодательство Российской Федерации. Официальные материалы свидетельствуют о том, что нет определенного вида договора, способного установить достоверность номинального владения долей компании или акций.
Разновидности номинального сервиса
Работа с номинальным директором является верхушкой финансовых операций. С юридической стороны есть возможность использовать нестандартные варианты такого владения. Услуги могут понадобиться на старте конкретного бизнеса для получения финансовой свободы в деятельности или для коррекции работы с потребителями.
В случае акционерного общества построение номинального владения имеет немного другую структуру:
Кто может быть номинальным директором или учредителем
Для снижения риска потерять контроль над имеющейся организацией к номинальному собственнику предъявляется ряд требований, и кандидатура тщательно подбирается.
Главными претендентами могут быть люди, у которых есть интерес ведения предпринимательской деятельности. В то же время, он не собирается продать свою долю другим лицам, или распоряжаться финансами.
Самым оптимальным вариантом являются родственники, друзья или доверенное лицо.
Согласно устному договору доверенное лицо может осуществлять необходимые действия, с ним просто встретиться, если есть необходимость решать срочные вопросы, в данном случае не привлекаются посредники или специальные агентства.
Важно! Главным минусом в такой ситуации является доверительные взаимоотношения, которыми по истечении времени может воспользоваться одна из сторон. К примеру, бывали случаи, когда номинал брал деньги из бюджета компании в долг.
К категории возможных претендентов относятся номинальные директора, которых можно взять в специальных агентствах. Такие конторы специализируются на бухгалтерском сопровождении предпринимателя или на юридических консультациях. Данные организации помогают искать претендентов через интернет, и условием здесь является отсутствие проблем с законодательством и судимости.
В первую очередь агентство присылает собственнику копии документов потенциальных владельцев, что дает возможность проверить личность через определенные каналы. Только после тщательной проверки агентство может организовать встречу и заняться дальнейшим сотрудничеством.
Минусом такого выбора можно считать большое количество предполагаемых физических лиц, которые хотят таким способом заработать. Чаще всего предложенная кандидатура уже является номинальным учредителем в нескольких компаниях, что может повести за собой некоторые проблемы с налоговой инспекцией. Вторым отрицательным моментом является знание об этой ситуации третьего лица, а именно агентства, которое в непредвиденной ситуации может дать против клиента показания.
Важно! В большинстве случаев агентство дает гарантию безопасности в этой ситуации, но зачастую это только слова. Бывали случаи, когда допрашивался не только номинал, но и сотрудники конторы, сообщавшие все данные по поводу реального собственника.
Агентства, которые занимаются поиском номиналов, утверждают, что все имеющиеся адреса таких учредителей реальные, но проверить факт проживания не всегда возможно.
Еще одна категория лиц – это пенсионеры, бомжи, безработные или студенты, которые могут быть использованы при необходимости разовой операции. Причиной бывает смена генерального директора или ликвидация юридического лица. Такую кандидатуру организация зачастую находит самостоятельно тем более, если вопрос срочный.
Данная категория поиска одна из самых рискованных, потому что некоторые из людей могут быть более безответственными и неорганизованными. Иногда безработный может, придя навстречу получить аванс, а потом исчезнуть, также попадаются номиналы с неблагополучным прошлым, для которых банки не открывают счёт.
В большинстве случаев предприниматели имеют надежду на то, что контролёр не сможет найти такого номинала для допроса. На самом деле, если личность проживает по указанному адресу, это не составит труда и необходимые показания будут получены.
Возможные проблемы с законом
Контролирующие органы считают своей задачей установить фиктивность деятельности, а также поиск физических лиц имеющих права номинального владельца согласно составленной доверенности.
Если правильно подойти к задаче и составить грамотно учредительные документы, факт присутствия номинального лица установить непросто. В связи с этим распространились методы косвенной проверки, которые дают возможность собрать информацию до активации следствия и подачи запросов. Такая деятельность не официальна, но применяется многими налоговыми и правоохранительными органами во всех странах.
Важно! В том случае, если реальный собственник управляет компанией через доверенность, он не несет ответственность согласно законодательству, как юридическое лицо.
Если законом будет доказан факт регистрации номинального директора, то штраф выписывается тому, кто его зарегистрировал и указал фиктивные данные. Штраф за такие действия составляет 5000 рублей.
Уголовная ответственность также возлагается на человека, который является номинальным директором, в этом случае кроме штрафа, может быть арест на 6 месяцев.
При доказательстве наличия номинального директора, он несет ответственность при участии в незаконных операциях и при уклонении от уплаты налога.
Ситуация с реальным владельцем намного проще, в этом случае наказание ему грозит редко. Это касается даже однодневных дел при наличии отказных показаний. Но в случае доказательств участия собственника в делах предприятия, ответственность возлагается и на него.
Если обобщать информацию, то российское законодательство не признаёт разделение собственности на бенефициара и номинала. Ну а при соответствии правилам КИК или согласно амнистии капитала расщепление может допускаться при заключении законодательного договора в соответствии с государством. Номинальным собственником могут быть выбраны как юридические, так и физические лица, чаще всего они не являются резидентами Российской Федерации.
Номинальный владелец – кто он для закона
Налоговые службы совершенствуются, поэтому у них все больше возможностей, чтобы установить, кто в действительности стоит за той или иной корпоративной структурой. Многие бенефициары готовы добровольно раскрыть свои иностранные компании в России, но в этот момент перед ними встает вопрос – кто такой номинальный владелец?
Определение понятию «номинальный владелец» было дано отечественным законодателем не так давно законом № 140-ФЗ[i] и только для целей амнистии капиталов. Номинал определен как лицо, осуществляющее права собственника имущества в интересах и (или) по поручению физического лица на основании договора номинального владения имуществом, заключенного в соответствии с иностранным законодательством[ii].
Но это определение само нуждается в разъяснениях: например, какой вид договоров имеется в виду? Так, и трастовая декларация, и договор доверительного управления, и агентское соглашение предполагают распоряжение активами в чужом интересе. Этот вопрос недавно был задан Минфину – финансовое ведомство ушло от ответа[iii]. Не менее важен и другой вопрос: каков статус «номиналов» с точки зрения российских правил о контролируемых иностранных компаниях (КИК) и налогового законодательства в целом?
1. Владение «через номинала» как прямое участие в иностранной компании
На первый взгляд, российский законодатель не оставляет сомнений в том, кто является прямым участником иностранной компании, признавая долей прямого участия долю непосредственно принадлежащих лицу акций компании[iv]. Само это слово означает «без промежуточного участия кого-либо»[v]. Может ли претендовать на такую непосредственность бенефициар, чье имя даже не значится в реестре акционеров, вынужденный при любых операциях с акциями или компанией полагаться на содействие другого лица?
Как ни странно, но действующее законодательство дает основания для утвердительного ответа. Так, закон № 140-ФЗ ставит знак равенства между участием декларанта в КИК через номинала и непосредственно[vi].
Но всегда следует помнить о цели принятия данного закона – дать стимул к раскрытию и репатриации активов в рамках амнистии капиталов. Ярким примером узконаправленного характера данных норм являются ст. 39 и 41 НК РФ, дополненные положениями о том, что передача имущества от номинального владельца фактическому не признается реализацией, а само имущество – доходом. Но только если такое имущество и его номинальный владелец указаны в специальной декларации[vii]. Если это формальное требование не соблюдено, бенефициар и номинал снова «распадаются» в глазах законодателя и налоговых органов на двух самостоятельных субъектов.
Таким образом, один лишь закон № 140-ФЗ, хотя его положения крайне полезны для тех, кто готов воспользоваться льготами второго этапа амнистии, но это не выглядит достаточным основанием для того, чтобы в любом случае приравнивать участие бенефициара в КИК «через номинала» к прямому и непосредственному владению акциями.
2. «Номинал» как самостоятельная иностранная структура
Зачастую роль номинальных владельцев для российских бенефициаров выполняют профессиональные компании, позиционирующие себя как трастовые управляющие, а сама передача владения активами оформляется трастовой декларацией (иногда с оговоркой о действиях управляющего as nominee). Даже при разработке закона № 140-ФЗ, правовое управление аппарата Государственной Думы указывало, что установленная законом концепция «номинального владения» охватывает доверительную собственность (трасты), как она понимается в системе общего права[viii]. В правовой литературе высказывалось мнение, что правоотношения между бенефициаром и номиналом могут относиться среди прочего к доверительной собственности (трасту)[ix]. В иностранной практике также отмечается, что номинальное владение может принимать форму траста или иных подобных структур[x].
При этом НК РФ прямо относит трасты к иностранным структурам, которые сами по себе могут быть признаны КИК[xi]. Логично задаться вопросом: нет ли оснований для признания иностранной структурой и номинального владения?
НК РФ определяет иностранную структуру (ИС)[xii] как организационную форму, созданную в соответствии с иностранным правом без образования юридического лица, которая:
Сравнивая это с определением «номинального владения», упомянутым выше[xiii], можно увидеть, что как минимум два первых признака у него и ИС совпадают. Но отвечает ли номинальное владение третьему признаку: предусматривает ли оно доверительное управление активами? Если исходить из наиболее общего определения доверительного управления как совершения любых юридических и фактических действий с активами в интересах выгодоприобретателя[xiv], то следует признать, что номинальное владение отвечает всем признакам ИС. Для его учредителя (бенефициара) это будет означать необходимость [xv]:
Подобное развитие правоприменительной практики является нежелательным, но не невозможным. В то же время (в отличие от управляющего трастом) «классический» номинал действует исключительно по указаниям бенефициара, не имеет дополнительных функций и не несет рисков по управлению активами. Даже если эти отношения оформлены трастовой декларацией, с точки зрения общего права такая структура была бы, скорее всего, признана притворным трастом (sham trust) – то есть трастом, реальной целью которого не является передача контроля над активами управляющему[xvi]. Подобные трасты признаются недействительными.
Это показывает, что номинальное владение, даже переведенное в более привычные термины трастового управления активами, все же отличается от «полноценной» структуры, сближаясь с договором поручения, который допускает совершение только определенных действий и в соответствии с обязательными указаниями доверителя[xvii]. Эти соображения потенциально могут быть использованы при попытке налоговых органов приравнять номинальное владение к ИС.
3. «Номинал» как иной вид контроля
Если первый из рассмотренных подходов оправдан только в рамках «амнистии капиталов», то второй ведет к дополнительным обязанностям для бенефициара в рамках законодательства о КИК. Но предположим, что бенефициар все же хочет раскрыть государству свой контроль над иностранной компанией, акциями которой владеет номинал. Может ли он сделать это, не признавая себя ни прямым, ни косвенным участником такой компании?
Такой способ действительно есть. Помимо прямого/косвенного участника КИК, ее контролирующим лицом может быть признан и тот, кто осуществляет контроль над компанией в своих интересах по иным основаниям: в силу участия в договоре по управлению такой компанией или иных особенностей отношений между ним, компанией и третьими лицами[xviii] (в том числе номиналами).
Соответственно, не признавая владение акциями иностранной компании «через номинала» ни прямым участием в ее капитале, ни самостоятельной ИС, налоговый резидент России тем не менее может признать себя контролирующим лицом такой компании. При этом у него не возникает ежегодной обязанности по определению финансовых результатов деятельности номинала как ИС и подачи уведомления о КИК в его отношении (подчеркну, что это не затрагивает обязанности контролирующего лица по отношению к самой иностранной компании). Однако налогоплательщику в каждом случае придется тщательно исследовать содержание договора с номиналом (если он вообще существует в письменном виде), чтобы установить правомочия последнего – ограничиваются ли они только исполнением инструкций или предоставляют номиналу определенную свободу действий, которые могут быть истолкованы налоговыми органами как признак самостоятельной КИК?
[i] Федеральный закон от 08.06.2015 N 140-ФЗ «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
[ii] Пп.2-3 п.1 ст.2 Закона №140-ФЗ
[iii] См. Письмо Минфина России от 23.04. 2018 г. N 03-04-05/27059
[iv] П.2 ст.105.2 НК РФ
[v] Толковый словарь Ушакова. Д.Н. Ушаков. 1935-1940.
[vi] Пп.2 п.1 ст.3 Закона №140-ФЗ и п.64 и лист Б Порядка заполнения формы специальной декларации, Приложение №2 к Закону №140-ФЗ
[vii] П.8 ст.39, п.2 ст.41 НК РФ
См. также Статья: Что изменилось для КИК в 2015 году и другие поправки Налогового кодекса (Зубков С.) («Практическая бухгалтерия», 2015, N 9)
[viii] См. «Комментарий к Федеральному закону от 8 июня 2015 г. N 140-ФЗ «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (постатейный) (Борисов А.Н.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2015)
[ix] Статья: Амнистии капиталов быть (изучаем условия добровольного декларирования активов. Комментарий к Законам от 08.06.2015 N 140-ФЗ, от 08.06.2015 N 150-ФЗ) (Бугаева Н.Г.) («Главная книга», 2015, N 15)
[x] См., например, дело Федерального Апелляционного суда Канады The Jensen Star, пар.14
[xiii] Пп.2-3 п.1 ст.2 Закона №140-ФЗ
[xiv] П. 2 ст. 1012 ГК РФ
[xv] Ст.25.14, 25.15 НК РФ
[xvi] Rahman v. Chase Bank [1991] JLR 10, Minwalla v. Minwalla, [2005] EWHC 2823
Номинальный владелец иностранной компании в российской правовой действительности
Главная » Новости и статьи » Номинальный владелец иностранной компании в российской правовой действительности
В связи с введением в России правил о контролируемых иностранных компаниях (КИК) в 2015 году возникла необходимость нормативного регулирования понятия «номинального владения» иностранной компанией, ранее отсутствовавшего в сложившемся российском правопорядке.
Дело в том, что в большинстве государств англо-саксонской правовой семьи (государств общего права) допускается «расщепление» права собственности на два составляющих: номинальное владение и бенефициарное владение. Традиционно, номинальный владелец является только формальным собственником какого-либо имущества (в том числе долей участия в капитале и акций компаний), чьи данные вносятся в правоустанавливающие документы, а бенефициарный владелец – реальным собственником, в чьих интересах и действует номинальный владелец, не претендуя на основные правомочия владения, пользования и распоряжения имуществом.
Российский правопорядок, сформировавшийся на основе континентального права, не подразумевает возможность подобного «расщепления» права собственности на номинальное и бенефициарное владение. Лицо, чьи данные были внесены в правоустанавливающие документы, при любых обстоятельствах будет признано реальным собственником имущества с правовой точки зрения, вне зависимости от имеющихся договоренностей этого лица в отношении осуществления каких-либо прав (правомочий) иными лицами. Такие договоренности о номинальном владении, как в устной, так и в письменной форме, не имеют в России правовой силы.
Законодательное определение номинального владельца
Тем не менее, после того, как в России вступили в силу нормы о КИК и у российских резидентов (как физических, так и юридических лиц) появились обязанности отчитываться перед налоговыми органами РФ о владении иностранными компаниями, вопрос об определении статуса номинального владельца иностранной компании стал актуальным в отдельно взятых отраслях права.
В связи с этим российским законодателем было дано определение номинального владельца. Оно содержится в подпункте 3 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 08.06.2015 N 140-ФЗ «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – ФЗ-140): «номинальный владелец имущества — лицо, осуществляющее права собственника имущества в интересах и (или) по поручению физического лица на основании договора номинального владения имуществом».
В свою очередь, договор номинального владения имуществом определяется как «договор, который заключен в соответствии с законодательством иностранного государства и на основании которого права собственника имущества, принадлежащего физическому лицу, передаются иному лицу, осуществляющему эти права в интересах и (или) по поручению данного физического лица».
Следует отметить, что данные законодательные определения были введены исключительно для целей «амнистии капиталов» в России, то есть добровольного декларирования физическими лицами активов (в т.ч. зарубежных), позволяющего законным образом избежать наложения штрафов за невыполнение отдельных обязанностей в отношении КИК и не уплачивать задолженность по отдельным налогам за предыдущие периоды. Соответственно, эти определения имеют достаточно узконаправленную специфику, а их создание в первую очередь было необходимо для стимулирования раскрытия физическими лицами-резидентами РФ как можно более подробной информации о владении зарубежными активами, включая информацию о номинальных владельцах.
Что характерно, форма документа, на котором основывается механизм амнистии капиталов под названием «специальная декларация», не подразумевает обязательного заполнения сведений о номинальном владельце какого-либо декларируемого имущества. Информация о них вносится в добровольном порядке по желанию декларанта, в отличие от обязательного заполнения идентифицирующей информации о КИК (наименование, адрес, регистрационный номер, и т.п.).
Номинальный владелец и договор номинального владения имуществом
Существует точка зрения, что понятие номинального владения недостаточно детализировано для целей применения правил о КИК в частности и налогового законодательства РФ в целом. В некоторых аналитических материалах говорится о том, что имеющиеся определения не содержат перечня видов договоров номинального владения, создание которого позволило бы с большей степенью точности установить, действительно ли имеет место номинальное владение акциями или долями компании в каждом отдельном случае.
Самым распространенным видом договора номинального владения долями или акциями компаний в подавляющем числе юрисдикций является трастовая декларация (упрощенный вид договора доверительного управления имуществом). Она выдается номинальным акционером бенефициарному владельцу компании и содержит условия о том, что фактическим получателем доходов от акций иностранной компании является именно физическое лицо-бенефициар. На практике крайне затруднительно представить ситуацию, в которой используется иной вид договора номинального владения акциями и долями в самых популярных безналоговых и низконалоговых юрисдикциях (Британские Виргинские острова, Белиз, Кайманы, Панама, Кипр и пр.).
Что касается договоров номинального владения иным имуществом, то здесь уже возможно некоторое разнообразие их видов и форм: это может быть договор доверительного управления имуществом (трастовый договор), агентский договор, иные виды договоров, предусмотренные законодательством иностранных государств.
Степень разработанности определения номинального владения для целей применения российского законодательства
По нашему мнению, нет необходимости в более подробной детализации понятия номинального владения в России. Дело в том, что для целей применения правил КИК, а именно для выявления факта контроля над иностранной компанией, осуществляемого российским резидентом, наибольшее значение имеет бенефициарное владение. В соответствии с п. 6 ст. 25-13 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) контролирующим лицом может быть признано лицо, осуществляющее контроль над иностранной организацией иным образом, нежели через прямое или косвенное участие в ее капитале.
Такая формулировка контроля над КИК всецело охватывает случаи, когда номинальный акционер владеет акциями или долями в пользу реального бенефициарного собственника, формально не являющимся акционером компании и не значащимся в реестре акционеров. На практике номинальным владельцем чаще всего является нерезидент РФ и при таких обстоятельствах его участие в структуре владения КИК не имеет определяющего значения для целей декларирования в РФ по правилам КИК, т.к. правила КИК накладывают обязанности именно на резидентов РФ.
Номинальными владельцами в большинстве юрисдикций могут выступать как физические, так и юридические лица, т.к. и те, и другие обладают общей гражданской правоспособностью и имеют право заключать договор номинального владения. Зачастую регистрационные агенты, оказывающие услуги по регистрации компаний в различных юрисдикциях, предоставляют также услуги номинального сервиса, т.е. предоставляют клиенту-бенефициарному владельцу номинального акционера для внесения данных о нем в реестр и обеспечения конфиденциальности бенефициарного владения.
Отдельно стоит отметить, что само понятие номинального владельца фигурирует в разделах общей части НК РФ, не посвященным КИК, для целей установления отдельных правил налогового администрирования:
Вывод
В целом российский правопорядок не признает «расщепление» права собственности на номинальное и бенефициарное владение, однако для целей применения специального законодательства (амнистии капиталов, правил о КИК, определения доходов для целей налогообложения) такое «расщепление» допускается в отношении какого-либо имущества при условии заключения договора номинального владения в соответствии с законодательством иностранного государства. Номинальными владельцами могут быть как физические, так и юридические лица различных организационно-правовых форм. Как правило ими выступают нерезиденты РФ, что нивелирует необходимость раскрытия данных о номинальном владельце долей или акций иностранной компании в России, т.к. важным с точки зрения правил о КИК является именно бенефициарное владение такой иностранной компанией резидентом РФ.