Что такое lex mercatoria
Право международной торговли и leX mercatorIa
Статья посвящена исследованию проблем регулирования международных трансграничных торговых отношений. Феномен международной торговли состоит в ее комплексной природе. Автор подробно анализирует право международной торговли и lex mercatoria как разные уровни международной торговой нормативной системы.
Ключевые слова: право международной торговли, lex mercatoria, международная торговля, трансграничные отношения.
International trade law and lex mercatoria
The article is devoted to the problem of international and transnational trade relations regulation. International trade phenomena is conditioned by the composite nature. The author in detail analyzes international trade law and lex mercatoria as a different levels of the international trade normative system.
Key words: international trade law, lex mercatoria, international trade, transnational trade relations.
В настоящее время все чаще и активнее в юридической науке поднимаются вопросы сущности и правовой природы lex mercatoria, исследуются проблемы права международной торговли, международного торгового права. Думается, что во многом это связано с самим феноменом международной торговли, способной объединить публичное и частное начала, что ведет к комплексности правового, а точнее, нормативного регулирования. Крайняя неоднородность международных торговых отношений обусловливает сложную структуру источников регулирования, которая одновременно едина и противоречива. Постоянное усложнение международных торговых отношений, вовлечение в них все большего числа субъектов ведут к усложнению системы их регулирования. Элементы этой системы настолько тесно переплетаются, что нередко затруднен процесс их идентификации.
Субъекты РФ вступают в такие отношения посредством заключения соглашений об осуществлении международных и внешнеэкономических связей // СЗ РФ. 1999. N 2. Ст. 231.
Системообразующими критериями для названных уровней отношений являются, во-первых, их торговая сущность, во-вторых, трансграничный характер. Исходя из этих критериев трансграничные торговые отношения считают предметом регулирования международного частного права. Однако неоднородность и комплексность трансграничных торговых отношений обусловливают оживленную дискуссию касательно «регулятивного компонента», «обслуживающего» такие отношения. Анализ различных регуляторов трансграничных торговых отношений позволяет выделить несколько тенденций.
Yearbook of the UN Commission of International Trade and Law. N.Y., 1971. Vol. 1. P. 23.
В отечественной правовой доктрине сегодня имеется большое число терминов, «конкурирующих» с понятием права международной торговли, что зачастую приводит к расщеплению или, наоборот, наслоению предметов регулирования, к определенному научному хаосу. Наряду с уже относительно устоявшимся дуализмом права международной торговли и международного торгового права существуют такие понятия, как «международное коммерческое право», «право международных коммерческих контрактов», «договорное право», «международное хозяйственное право», «новое lex mercatoria» и др. Такое же терминологическое многообразие наблюдается и в отношении lex mercatoria.
Колобов Р.Ю. К вопросу о «новом торговом праве» // URL: http://law.edu.ru/magazine/ document.asp?magID= 6&magNum=4&magYear=2005&articleID= 1229752 (дата обращения: 26.06.2008).
Там же.
Богуславский М.М. Международное частное право: современные проблемы: Учеб. М., 1994. С. 507.
Бабкин А.М., Шендецов В.В. Словарь иноязычных слов и выражений, употребляющихся в русском языке без перевода: В 3 кн. Кн. 2. СПб., 1994. С. 798.
Fouchard P.L. Arbitrage Commercial International. P., 1965. P. 401; Smit H. Proper Choice of Law and the Lex Mercatoria Arbitralis // Lex Mercatoria Arbitration: Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition / ed. by Thomas E. Carbonneau. L., 1998. P. 93.
Langen E. Transnational Law. Leiden, 1973. Цит. по: Аблезгова О. Порядок применения норм lex mercatoria международным коммерческим арбитражем // Хоз-во и право. 2007. N 12. С. 109.
Мережко А.А. Lex Mercatoria: теория и принципы транснационального торгового права. Киев, 1998. С. 13.
Decaux E. Droit International Public. P., 1997. P. 135.
Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право: Учеб. пособие. М., 2002. С. 189.
Delaume G. Comparative Analysis as a Basis of Law in State Contracts. The Myth of the Lex Mercatoria // Tulane Law Review. 1989. N 63. P. 575.
Наличие многообразных конкурирующих терминов не способствует упорядочению регулирования анализируемых отношений. Думается, гораздо уместнее использовать спорные, но традиционно устоявшиеся понятия, уделяя большее внимание их содержанию и отграничению от смежных понятий.
Место в юридической системе. Обозначенная терминологическая неоднородность во многом объяснима, поскольку отсутствует единство мнений о предмете регулирования права международной торговли и lex mercatoria. Именно предмет регулирования служит системообразующим критерием и позволяет определить место того или иного явления в юридической системе.
Международное торговое право признается подотраслью международного экономического права, входящего в состав международного публичного права. Следовательно, предметом регулирования международного торгового права выступают международные (межгосударственные) торговые отношения публичного характера.
Международное торговое право: Учеб. пособие / Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М., 2005. С. 5.
Там же. С. 13.
Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. 2-е изд. М., 2000. С. 7.
Родионов А.А. Указ. соч. С. 6, 10.
Там же. С. 11.
Ерпылева Н.Ю. Указ. соч.
Таким образом, мы наблюдаем большое разнообразие подходов к вопросу правового регулирования трансграничных торговых отношений. Но не следует забывать, что современный инструментарий регулирования богат, не ограничен исключительно правовыми нормами, он включает «квазиправовые», а также неправовые методы регулирования: международно-правовые нормы, внутреннее право международных организаций, «мягкое право», нормы внутреннего права государств, обычные нормы, нормы lex mercatoria, нормы транснационального права, нормы наднационального права, политические нормы, нормы морали, технические нормы и пр. Именно международной торговле присущи все эти инструменты и методы, которые, однако, нуждаются в упорядочении и структуризации.
Вопрос о месте lex mercatoria в юридической системе более дискуссионный, чем вопрос о системной принадлежности права международной торговли.
Однако все это не препятствует рассмотрению данного явления с точки зрения других понятий. Очевидно, что термин «нормативная система» не исчерпывается понятием «правовая система». Так, в качестве элементов международной нормативной системы принято выделять политические нормы и нормы вежливости. Поэтому нельзя отрицать, что явление, обозначаемое термином «lex mercatoria«, на настоящий момент находит свое отражение в реальной жизни. Если обратиться к практике международных коммерческих арбитражей, можно проследить определенную тенденцию к признанию существования lex mercatoria. Арбитражные центры по всему миру признают валидной оговорку о применимом праве в случае, если в ней содержится отсылка к lex mercatoria, транснациональному праву и т.д. Таким образом, можно констатировать, что определенные субъекты правоприменения так или иначе признают существование данных явлений, так как отношение будет регулироваться не нормами конкретной правовой системы, а иными источниками.
Представляется, что рассуждения относительно места lex mercatoria в юридической системе сводятся преимущественно к ответу на вопрос: «право» это или «неправо»? Именно это порождает диаметрально противоположные, непримиримые позиции. На наш взгляд, следует рассматривать проблему с точки зрения места lex mercatoria как объективно существующего явления в системе регуляторов трансграничных торговых отношений.
Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972; Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975.
Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учеб. М., 2004. С. 352.
Дмитриева Г.К., Лукашук И.И. Становление международной нормативной системы // Рос. ежегодник междунар. права. 1995. СПб., 1996. С. 7.
Лукашук И.И. Нормы международного права. М., 1997. С. 54.
Международная торговая нормативная система представляет собой систему правовых и внеправовых норм, регулирующих все многообразие международных торговых отношений. В структуру международной торговой нормативной системы, таким образом, следует включать:
В рамках данной группы правовых норм возможна дальнейшая дифференциация в зависимости от системной и отраслевой принадлежности норм:
нормы международных договоров, заключаемых между государствами, и нормы международных обычаев в торговле. Нормы международных договоров отличаются значительным многообразием: это и нормы учредительных международных договоров, создающих универсальные и региональные торговые организации, и нормы унифицирующих договоров в сфере международной торговли (унифицирующие материально-правовые нормы, коллизионно-правовые нормы, а также смешанные договоры), и нормы рамочных соглашений об экономическом и торговом сотрудничестве, и нормы специальных торговых (товарных), инвестиционных соглашений и пр. Такого рода нормы и содержащие их источники права создаются на межгосударственном уровне и регулируют напрямую отношения между субъектами международного права, а для воздействия на частноправовые отношения им требуется процесс инкорпорации (имплементации) в национальные правовые системы;
Международное коммерческое право: история развития, правила, преимущества
Международное коммерческое право (lex mercatoria) является источником МЧП, но не носит сквозного характера. Международное коммерческое право нельзя считать источником коллизионных норм, семейного, наследственного права. Источником международного вещного права, деликтного, трудового частного права МКП выступает в некоторой степени.
Lex mercatoria – право делового оборота, является источником договорного, валютного, транспортного права, права интеллектуальной собственности, трансграничной несостоятельности, международного коммерческого арбитража.
Международное коммерческое право – система регулирования международной торговли, стоящая обособленно от национальных правовых систем.
С lex mercatoria тесно связаны такие понятия, как «квазимеждународное право» и «право транснациональных корпораций».
Различные точки зрения на международное коммерческое право
Идея «права купцов» или международной торговой практики лежит в основе международного коммерческого права. Эта идея сформировалась в Западной Европе во времена Средневековья. Современная теоретическая основа начала разрабатываться с 1950-х годов. Существует несколько точек зрения относительно МКП в зарубежной доктрине:
Российская доктрина международное коммерческое право не признавала очень долго, так как существовала государственная монополия на внешнюю торговлю. В начале 1990-х годов МКП было признано Россией как часть международного права.
Несмотря на то, что lex mercatoria – автономная система, нельзя сказать, что она полностью исключает национальную и международную юрисдикцию. Система носит вненациональный характер, но не наднациональный.
Договорные обязательства привязаны к lex mercatoria, и это закреплено в современном национальном законодательстве. Могут применяться нормы и обычаи международного торгового права, практика и обыкновения коммерческих сделок. Многими странами признано обращение к международному коммерческому праву при рассмотрении споров коммерческим арбитражем. Во Франции, например, в третейском суде применяются нормы, которые не имеют отношения к национальному праву. Правила Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты гласят, что если соглашение сторон о выборе права не достигнуто, арбитраж применяет закон, который считает наиболее подходящим. Упоминаний о праве государства в Правилах нет.
Если говорить о российских законах, то здесь наблюдается подход противоположного порядка. В законе о МКА сказано, что любое указание на право какого-либо государства, должно толковаться как отсылка к законодательству этого государства.
В Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже сказано, что стороны могут согласовывать право и устанавливать его, а арбитры должны применять это право для решения дела по существу. Но если право сторонами не выбрано, арбитры применяют закон в соответствии с коллизионной нормой. Арбитры могут обращаться только к законодательствам государств сторон.
Вашингтонская конвенция 1965 года разрешает применение lex mercatoria. Наиболее полно и определенно обращение к нормам международного коммерческого права определено в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам 1994 года. Здесь говорится о том, что, когда суд выбирает применимое право, он учитывает общие принципы международного коммерческого права.
Резолюции рекомендательного характера международных организаций являются основными документами в МКП. Все документы касаются экономических вопросов по внешней торговле: правила поставок, договоры присоединения, типовые формы контрактов.
Все документы исходят от стран, участниц внешнеэкономических сделок, а издаются международными организациями. Участие стран имеет ограниченный характер, их воля выражается опосредованно, так как страны являются членами этих сообществ.
Нормативная основа негосударственного регулирования носит рекомендательный характер, обязательной юридической силы не имеет.
Правила и принципы МКП могут добавляться, видоизменяться, это открытый перечень.
Говоря о примерах применения МКП на практике, рассмотрим классические дела.
Дело Sapphire, где стороны в качестве применимого права избрали «принципы права всех цивилизованных стран в целом». Арбитры выразили свое согласие с выбором сторон. Дело рассматривалось 1963 году.
Дело Soc. Pabalk Ticaret v. Soc. Anon. Norsolor. Арбитраж МТП применил lex mercatoria, но решение отменил Венский апелляционный суд. В связи с тем, что решение не нарушает императивных положений национального права, оно было восстановлено Верховным судом Австрии.
Исследуя систему lex mercatoria некоторые ученые включают в нее соглашения между государствами. Например, Венскую конвенцию 1980 г. Следует заметить, что включение международных договоров противоречит концепции негосударственного регулирования. Международный договор является основой публичного права, поэтому частью lex mercatoria он быть не может. Договор может применяться в рамках системы, но не составлять ее. Если государство – не подписант соответствующих конвенций, тогда международный договор может считаться источником международного коммерческого права.
Если рассматривать систему с точки зрения негосударственного регулирования, то она не может быть абсолютной. Например, рассматривая документы ООН, УНИДРУА и других организаций, следует помнить об их межправительственном характере. Документы МТП разрабатывались и использовались в рамках государственного правопорядка.
Абсолютной свободы не имеет ни один контракт, любое соглашение так или иначе подчинено публичному порядку и императивным нормам. Когда государством разрешается автономия воли, то оно обязано учитывает, что стороны могут выбрать вненациональное регулирование.
Устанавливая императивные нормы, государство выделяет те положения, которые стороны не имеют права изменить или отменить. Если регламентация противоречит национальному правопорядку, ее не допустит ни одно государство.
Государство устанавливает свободу договора, куда включается и выбор права, только на этой основе следует говорить о негосударственном регулировании.
Акты и документы международного коммерческого права не имеют связи между собой и часто дублируют друг друга или противоречат друг другу. Поэтому lex mercatoria не обладает целостностью.
Lex mercatoria – параюридическая система, практика действует точно также, как и закон. Право находится на периферии юридического процесса и является «мягким», но не «слабым».
Правила lex mercatoria
Правила носят рекомендательный характер и в большей степени опираются на практику. Главное – удобство в осуществлении современных торговых операций, существующая возможность изменения правил в сторону приспособления. При большинстве статей рекомендательного характера МКП имеет ряд императивных статей, касающихся торгового оборота и участников торгового процесса. Торговые отношения ведутся на принципах добросовестности, разумности, обязательного соблюдения договорных обязательств, честной деловой практики.
Институтом унификации частного права были разработаны и изданы Принципы международных коммерческих контрактов. Это свод правил, которые касаются договорных обязательств, попытка систематизации разрозненных положений. В 1995 году Комиссией по Европейскому контрактному праву были опубликованы Принципы Европейского контрактного права, которые во многом следуют Принципам УНИДРУА.
Неопределенность коммерческого права в значительной степени уменьшилась. Принципы УНИДРУА можно рассматривать как материализацию и кодификацию lex mercatoria.
Основной задачей Принципов является систематизированное изложение основ системы lex mercatoria, права международной торговли, которая требует норм права вышедших из национального контекста и приспособленных к торговле между странами. Предлагается использовать принципы в качестве субститута национального права, если нормы такого права сложно или вовсе невозможно установить. Но все таки обращение к Принципам является чрезвычайной мерой Qastresort.
Принципы считаются «особым правом», они не абсолютны в изложении lex mercatoria, но в настоящее время являются самым серьезном документом, разработанным в этом направлении. Это результат нормотворческой деятельности международных организаций. Принципы можно назвать субправом – особой формой правовых предписаний.
Преимущества международного коммерческого права
Сравнивая национальные законодательства и международные договоры с МКП, последнее имеет ряд преимуществ:
Правила lex mercatoria могут применяться в случае прямой ссылки на них в договоре, в случаях невозможности установления применимого права, когда необходимо устранить пробел в регулировании.
Сегодня МКП не может заменить национальные законодательства, поскольку автономия воли сторон ограничена именно законами государств. Отсылка к системе lex mercatoria не означает отказа от национальных законодательств, и нормы национального правопорядка продолжают действовать.
Отдельные юрисдикции установили правила lex mercatoria одним из критериев для установления права, наиболее тесно связанного с договором.
В российском праве применяется lex mercatoria, так как в законодательстве закреплен механизм автономии воли. Правила применяются в рамках международного коммерческого арбитража. В качестве источников МЧП международное коммерческое право законодательство России не выделяет.
Lex mercatoria в международном коммерческом арбитраже
Когда стороны сделки соглашаются передать спорный вопрос на рассмотрение в коммерческий арбитраж, в дополнение к предмету спора существенную роль играет определение применимого права. В национальных судах стороны не имеют свободы выбора применимого права, однако, в коммерческом арбитраже такая свобода им будет предоставлена. Стороны могут выбирать, следует ли их споры рассматриваться в соответствии с действующим национальным законодательством какой-либо страны или в соответствии с общепринятыми принципами, также известными как lex mercatoria. Стороны могут также условиться, что спорные вопросы будут рассматриваться и по действующему национальному законодательству какой-либо страны и по lex mercatoria. Определение lex mercatoria следует оценивать в контексте его тесной связи с арбитражным разбирательством, правилами коммерческих отношений и общепринятыми правовыми принципами.
История Lex mercatoria.
Генезис Lex mercatoria.
Торговля в Европе переживает ренессанс в 11-м и 12-м веках. Данная эволюция обусловлена прежде всего тем, что стали доступны рынки восточноазиатских стран, а также благодаря политическому и экономическому развитию в европейских странах.
Для т. н. купеческого класса этот процесс служит стимулом к созданию своего собственного свода правил. Корни этих правил восходят к ius gentium, основанного на классическом римском и греческом праве. Важным элементом средневекового lex mercatoria было lex maritima (морское право), представлявшее собой совокупность обычаев и обыкновений в области торгового мореплавания. Lex maritima было постепенно кодифицировано в такие сборники морского права, как Олеронский судебник Roles d’Oleron (XII в.), Consolato del Mare (XV в.) и «Правила Висби» (XVI в.). Со временем, учитывая рост торговых взаимоотношений, морское право входит в корпус lex mercatoria.
Почти повсеместно в Европе (за исключением Великобритании) достигает расцвета новое право, называемое ius commune, которое не было вышестоящим или заменяющим, но существовало совместно с феодальным правом и городским правом, восполняя их пробелы. Другими словами, наличие региональных законов в Европе не помешало распространению общего права. Термин lex mercatoria представляет собой современное выражение ius commune. Можно условно сказать, что lex mercatoria, ius commune и торговое право имеют одно и тоже же значение.
Даже с учетом того, что торговое право зарождается в условиях дуализма феодального и римского права, оно не способно отвечать всем потребностям купеческого класса. Однако благодаря этому праву была заложена основа современного lex mercatoria, и оценивать его следует именно под таким углом.
Средневековое торговое право.
Термином средневековье, как правило, обозначают период после распада Римской империя, имевшим место в пятом веке нашей эры. Самым важным отличием этого периода от сегодняшнего дня было отсутствие четко определенных государственных границ. Поскольку не было государственных границ, не могло было никаких государственных законов. Наличие различных правовых систем привело к тому, что к разным лицам применялись разные законы. Применение закона носило скорее личный, а не территориальный характер.
Хотя в средневековом законе имелось представление о передаче права собственности, согласие на передачу права собственности интерпретировалось как дарение или пожертвование. Понимание изменения права собственности в коммерческом смысле, как это признано в наши дни, формируется к концу 10-го века. До этого коммерческие отношения считался лишь простым обменом на подобии пожертвования. Поскольку осуществлять перевозки было слишком опасно и дорого, товары для коммерческой продажи, главным образом, были предметами роскоши. Изменение личного статуса купцов в конце 10-го века, т.е. предоставление статуса свободного человека, вело к увеличению числа коммерческих сделок.
В отношении правовых сделок, средневековье 11-ого века, характеризуется как опасный и неустойчивый период. По этой причине, торговые отношения переживают трансформацию и формируется гильдию для защиты торговли от разбойников. В средневековый период, купцы передвигалась вместе с перевозимыми ими товарами. Учреждение гильдии не только позволяло купцам защищаться от грабежей, но и благоприятствовало увеличению объема торговли. Поскольку торговля практически не регулировалась правовыми системами в 10-м и 11-м веках, гильдии начали создавать свою собственную систему права.
Так как правовая система создавалась самими гильдиями, соответственно и спорные вопросы, как правило, решались самими гильдиями. Обязательность исполнения решений обеспечивалась личной репутацией купцов. В настоящее время, потеря репутации может привести к снижению числа коммерческих сделок или даже полной потери клиентов – в средневековый период потеря репутации означала исключение из гильдии. Самое серьезное наказание в гильдии было исключение из ее членов; другая мера воздействия, существовавшая в гильдиях, заключалась в том, что если иностранный купец становился врагом одного из членов гильдии, то все члены гильдии выступала против этого купца.
Все споры между купцами и прочими жителями решались судами в соответствии с феодальными законами. Однако, так как основным способом доказательства в феодальных судах была клятва, купцам, которым приходилось постоянно разъезжать, не всегда удавалось найти надежных людей готовых за них поклясться. В таком случае для доказательства своей правоты особенно купцам, приходилось драться на дуэли или пройти так называемое «испытание судом божьим», когда обвиняемого бросали в котел с горячей или кипящей водой, и если выживал, то признавался невиновным.
Только после того как в 11-м и 12-м веках города начинают преобразовываться в прототипы национальных государств, и расширяются возможности успешного исполнения судебных решений, появляются необходимые условия для судебного разбирательства споров между гильдиями и споров между членами гильдии.
Основным мотивом устанавливать законы, защищающие купеческий класс и дающих ему особые права и привилегии, для феодальной знати заключалась в ее пристрастии к предметам роскоши. Благодаря таким специальным правилам и законам, купцы становятся привилегированным классом в обществе, а все правила, применяющиеся к членам данного класса, начали называть ius mercatorum. Следует заметить, что термин lex mercatoria впервые приводится в юридическом трактате Флета (Fleta) 1290 года, в котором говорится, что на купцов не распространяются обычные законы и правилами, а сами они обладают особым статусом.
Формирование региональных (городских) законов отодвинуло на задний план проблему исполнения судебных решений, что, как говорилось выше, отразилось на торговом праве. В большинстве городов, создаются специальные суды в первую очередь для решения споров между иностранными и местными жителями. Единственное отличие этих судов заключается в том, что они быстро выносили свои приговоры, а возможность обжалования вынесенных приговоров не предусматривалось. Очевидно, что учреждение таких судов, являлось ответом на нужды купечества в быстром решении споров. В таком контексте можно сказать, что данные суды отвечали тем же потребностям купцов в разрешения споров, для которых сегодняшние коммерсанты прибегают к арбитражному разбирательству.
В конце XV в. начинается постепенный и неотвратимый упадок lex mercatoria, который особенно усиливается в связи с возникновением европейской системы суверенных государств и утверждением абсолютной монархии в большинстве стран Европы.
Современное lex mercatoria.
Современное lex mercatoria определяется как международно-правовая система для регулирования отношений в сфере международной торговли на основе коммерческих правил и принципов. Некоторые ученые утверждают, что понятие lex mercatoria не является чем-то новым; что оно основано на ius gentium, существовавшем в классическом римском праве, и даже на древнеегипетском праве. Однако, правовая система под названием lex mercatoria, не была основана на каким-либо национальным законодательстве и не содержится в международных соглашениях.
Lex mercatoria, применявшееся в средние века, было «национализировано» различными национально-правовыми системами, т.е. произведена кодификация его норм во внутреннем законодательстве государств. В Великобритании, например, lex mercatoria трансформировалось в common law (общее право), а купеческие суды интегрировались в судебную систему общего права. Таким образом, начиная с XVIII — XIX вв. регулирование международных хозяйственных связей приобрело сугубо национальный характер, а главным методом их правовой регламентации стал коллизионный метод.
Однако lex mercatoria не исчезло полностью. В наше времени, деловыми сообществами основаны международные организации, независимые от государств, (например, Международная торговая палата (МТП)), для решения наиболее актуальных проблем, среди которых разработка унифицированных правил и стандартов ведения бизнеса, а также признание и развитее уважительного отношения к этим правилам у государств в равной степени с частными лицами. Не удивительно, что lex mercatoria сегодня активно развивается, так как деловые сообщества, особенно в сфере международной торговли, считают, что национальное право недостаточно соответствует всем их запросам, что конфликт правовых норм излишне усложняет судебное разбирательство и, наконец, что процедуры разрешения споров занимают чрезмерно много время.
По этим причинам растет желание составить гибкие правила, которые позволяли бы решать спорные вопросы в максимально короткий отрезок времени и с предсказуемым результатом. По мнению некоторых юристов, стремление к таким правилам является движущей силой формирования нового lex mercatoria.
В современной науке международного частного права существует две точки зрения на lex mercatoria, одну из которых разделяют его сторонники, другую противники. Противники lex mercatoria утверждают, что эти правила не являются «законами» и, следовательно, они не являются обязательными. Кроме того, они утверждают, что, поскольку lex mercatoria базируется на общих положениях и условиях, а также реальной практике, будет затруднительно провести кодификацию данных правил. Они указывают, что положения lex mercatoria является неполными и сложными для понимания.
С другой стороны, утверждается, что lex mercatoria является действующим законом и имеет обязательный характер по факту принятия этих правил деловыми сообществами, которые формируют принципы и регулируют отношения в сфере международной торговли.
Резюмируя вышесказанное, можно сказать, что у lex mercatoria отсутствуют выраженные характеристики классического права и в то же время не достает некоторых особенностей национального права.
Элементы lex mercatoria.
Датский профессор Оле Ландо, президент Комиссии по европейскому договорному праву, привел открытый перечень, содержащий семь элементов, составляющих основу lex mercatoria, в своей широко цитируемой статье, опубликованной в 1985. [1] Использование термина «элемент» имеет осознанное решение в том плане, что термин «источник» подразумевает традиционный подход, согласно которому право является продуктом суверенной воли. Кроме того, поскольку некоторые из пунктов в этом списке только декларируют и утверждают существующее право и некоторые из них являются только источниками права, но не нормами, термин «элемент» более адекватно отражает характер компонентов lex mercatoria.
Согласно статье профессора Ландо, элементами lex mercatoria являются: международное публичное право, унифицированные законы, общие принципы права, правила международных организаций, обычаи и обыкновения, типовые контракты и отчеты о решениях международных коммерческих арбитражей. В данном перечне только пункт «унифицированные законы», включающий в себя международные конвенции, типовое законодательство и другие международно-правовые инструменты, для действительности которых требуется определенные действия со стороны государств, такие как принятие или ратификации договоров, находятся вне сферы lex mercatoria, что обусловлено вне национальным характером lex mercatoria. Тем не менее, содержание унифицированных законов может оказывать существенное влияние в той степени, что они отражают общие принципы права или торговые обычаи и обыкновения, дополняющие положения lex mercatoria или являются одним из источников более широкой доктрины, т.е. «транснационального коммерческого права».
Международное публичное право.
Это один из самых важных элементов. Правила международного публичного права по договорам применяются к договорам между государственными предприятиями и частными лицами. Ряд положений Венской конвенции о праве международных договоров от 13 мая 1969 года содержат общие положения пригодные для международных договоров. В ст. 42 Вашингтонской конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 18 марта 1965 года указывается, что в случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет, в частности, те нормы международного права, которые могут быть применимы. Правила международного публичного права могут быть также регулировать споры между частными предприятиями.
Унифицированные законы.
Унифицированные законы, направленные на упорядочивание международных торговых отношений, также играют важную роль. Примером таких законов может служить Конвенция о единообразном законе о международной купле-продаже товаров (Гаага, 1964 г.), которая была ратифицирована некоторыми европейскими странами. Призванная ее заменить, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.), имеющая целью унификацию правил международной торговли, принята 63 государствами.
Если национальные суды принявших конвенцию государств, связанных со стороной или предметом спора, будут обязаны применять унифицированный закон, то арбитражный суд будет обязан делать то же самое. Хотя здесь используются выражения «обязан», обязанность арбитра не может быть обеспечена в судебном порядке. Унифицированные законы могут служить общим ориентиром для арбитра.
Общие принципы права.
Общие принципы права, признанные торговыми сообществами, являются важным элементом торгового права, например: правило pacta sunt servanda (лат. «договоры должны соблюдаться») и принцип, согласно которому одна из сторон может расторгнуть договор в случае существенного нарушения условий сделки другой стороной. Не всегда легко определить, какие правила можно отнести к общим принципам; тем не менее, с ростом числа исследований, посвященных сравнительному правоведению, возможностей для этого становится все больше. Арбитры, как известно, пользуются Международной энциклопедии сравнительного права, для выявления общих принципов основных правовых систем мира. Кроме того, сравнительный анализ соответствующих законов покажет, действительно ли положения различных правовых систем, несмотря на различия в формулировке, приводят к одинаковому результату. Арбитры, которые сталкиваются с общим принципом или общепринятым решением проблемы, как правило, соблюдают его.
Хотя некоторые юристы понимают торговое право, как всеобщее право, оно не может быть одинаковым во всем мире. Арбитру достаточно ограничить свои исследования только теми правовыми системами, которые непосредственно связаны с предметом спора. Там, где имеется общее правило или правила, которые приводят одинаковому результату, арбитр должен следовать принципиальным положениям этих систем, даже если другие правовые системы допускают иное решение.
Правила международных организаций.
Международные организации (ООН, ЮНКТАД, ОЭСР и т.д.) принимают резолюции, рекомендации и кодексы поведения по вопросам, касающимся коммерческих договоров. Эти меры, носящие рекомендательный характер, отражают общепринятые нормы добросовестности и честной деловой практики. Следует также упомянуть более масштабную работу по кодификации коммерческого права. УНИДРУА (Международный институт по унификации частного права) ведет исследовательскую работу по установлению и систематизации общих для всех стран мира принципов договорного права. Эти принципы, изложенные в Принципах международных коммерческих договоров (Принципах УНИДРУА), в частности, служат в качестве руководящих принципов для международных арбитражей. Аналогичную задачу для государств-членов Европейских сообществ выполняет Комиссии по европейскому договорному праву.
Обычаи и обыкновения.
Обычаи и обыкновения международной торговли составляют еще один очень важный элемент концепции торгового права. Обычаи и обыкновения некоторых торговых сделок распространяются как на внутренние, так и международные договоры; другие применяются только к международным отношениям. Кроме того, есть «кодифицированные» обычаи, например, ИНКОТЕРМС (Международные коммерческие термины), Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Форс-мажорные обстоятельства и осложнения при выполнении вэд-контрактов, принятые Международной торговой палатой.
Типовые контракты.
Некоторые типовые формы контрактов получили международную популярность. Это, например, относится к Общим условия экспортных поставок машинного оборудования, выпущенных Европейской экономической комиссией в 1953 г. Это же справедливо и для некоторых стандартных положений в контрактах, которые составляются в индивидуальном порядке. Такие типовые контракты и положения судами интерпретируется единообразно, а правила интерпретации отражаются в арбитражных решениях. В тех случаях, когда суды нескольких стран договорились о единообразном толковании отдельных положений, такое толкование «связывает» арбитра.
Решения международных коммерческих арбитражей.
Большинство решений арбитражных судов не публикуются и хранятся в тайне даже от участников торговых отношений. Это вызывает сожаление, поскольку арбитражные решения является важным элементом торгового права. В течение нескольких последних десятилетий наблюдается растущая тенденция издавать сборники арбитражных решений. Судебная практика, отражающая общие подходы судебных органов к разрешению тех или иных правовых вопросов, служит полезной рекомендацией для арбитра, но не имеет «связывающего» характера в том смысле, какой вкладывается в судебный прецедент.
Lex mercatoria и международный коммерческий арбитраж.
Прежде всего следует отметить, что lex mercatoria имеет ограниченную применимость в национальных правовых системах в связи с тем, что в государственных судах приоритет имеют национальные правовые нормы и процедуры. В отличие от национальных правовых систем, lex mercatoria находит более широкое применение в международном коммерческом арбитраже. Поэтому общепринятым фактом считается то, что lex mercatoria и международный арбитраж непосредственно связаны друг с другом. Большинство договоров и правил в отношении международного арбитража, принятых после 1950-х годов предусматривают, что арбитры должны учитывать международные торговые правила и принципы, даже если арбитражной оговорке отсутствует на них ссылка. Эти положения соответствует характеру международной торговли, поскольку их ключевая цель состоит в том, чтобы для коммерческого арбитражного разбирательства применялись правила международной торговли.
В настоящее время большинство коммерческих контрактов (до 90%) включают арбитражные оговорки. Хотя некоторые из этих положений предусматривают, что право применимое к арбитражному спору является правом конкретного государства, в коллизионных нормах этого права может содержаться отсылка на lex mercatoria и / или право справедливости.
Прямая ссылка на lex mercatoria.
Прежде всего, стороны, заключая сделку, через арбитражную оговорку в договоре могут прямо ссылаться на lex mercatoria как на право применимое в арбитражном разбирательстве при возникновении спора. Когда стороны предусматривают lex mercatoria в качестве права применимого в коммерческом арбитраже, арбитры обязаны в некоторых случаях доказать, что для установления надлежащих правил и принципов была проведена реальная, творческая работа. Некоторыми юристами указывается, что, хотя процесс арбитража должен предоставить некоторую гибкость арбитрам, lex mercatoria является слишком расплывчатым и неопределенным, т. е. правомочие арбитров является излишне большим, что в тоже время усложняет их работу.
Соглашение о применимом праве может быть заключено в виде оговорки о применимом праве (в виде отдельного положения договора) или в виде самостоятельного договора (что главным образом имеет место, когда соглашение достигается уже после заключения и частичного исполнения основного договора, например, при возникновении спора). Это положение также относится к коммерческому арбитражу. В качестве примера можно привести статью VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, согласно которой «стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу».
Определение lex mercatoria как права применимое к коммерческому арбитражу может быть сделано путем включения в договор прямой ссылки на lex mercatoria или оговорки об общих принципах права, международных коммерческих правилах или общих положениях и условиях торговли.
Гипотетические ссылки на lex mercatoria.
Если в договоре отсутствует соглашение сторон о применимом праве, путем анализа условий заключенного между сторонами договора суд может самостоятельно установить, какое право стороны хотели бы применить к спорному отношению. На основании оценки текста договора, арбитр может определить следует ли проводить арбитражное разбирательство в соответствии с положениями какого-либо национального права или в соответствии с lex mercatoria.
В настоящее время ситуация, когда стороны согласны предоставить арбитрам право выступать в качестве amiable compositeur (фр. «дружественный посредник»), как правило, рассматривается в качестве гипотетической ссылки на lex mercatoria. Является неоспоримым фактом, что арбитру, действующему как amiable compositeur, следует принимать во внимание и решить спор ex aequo et bono («по добру и справедливости») и общими правилами и принципами, или другими словами lex mercatoria.
Невозможность определения применимого права.
Хотя определение применимого права в отношении споров приветствуется арбитрами и рассматривается в качестве инструмента построения взаимного доверия и стабильности в отношениях между сторонами, по разным причинам, некоторые международные коммерческие контракты не содержат надежного условия, позволяющего выбрать применимое права. Невозможность установления применимого права, позволяет арбитрам самостоятельно принять правовые нормы, которые он сочтет подходящими. В определенной ситуации арбитр может признать допустимость применения lex mercatoria.
Обращение к lex mercatoria арбитрами происходит в связи с тем, что lex mercatoria наиболее близко соответствует потребностям международной торговли, ожиданиям сторон и правовому характеру коммерческого арбитража. Кроме того, в большинстве международных соглашений и документах, регулирующих международный арбитраж, приводится ссылка на международные торговые правила и принципы, торговые обычаи и обыкновения, а также указывается, что эти правила и обычаи должны быть приняты во внимание арбитрами, независимо от того, есть ли прямая ссылка на национальное право или нет. В качестве примера можно привести ст. 17, п. 2 Арбитражного регламента Международной торговой палаты: «во всех случаях состав арбитража принимает во внимание положения контракта и соответствующие торговые обычаи».
Практика применения lex mercatoria в международном коммерческом арбитраже.
Начиная примерено с 60-х годов 20-ого столетия арбитражные суды активно применяют положения lex mercatoria для решения споров. В качестве примера можно привести получившее широкую огласку дело Pabalk Ticaret Limited Sirketi v. Norsolor SA. [2]
В деле Pabalk v. Norsolor, после того, как Norsolor, французская корпорация, расторгла агентское соглашение с Pabalk, своим турецким агентом, Pabalk инициировала арбитражное разбирательство против Norsolor в Вене в соответствии с Арбитражным регламентом МТП. Турецкий агент потребовал от французского принципала оплаты комиссионного вознаграждения и возмещения ущерба за прекращение договора. Требование агента о возмещении ущерба не могло быть удовлетворено ни согласно французскому праву, ни в соответствии с турецким законодательством. В договоре стороны не оговорили применимое право.
При вынесении решения судьи воздержались от применения турецкого и французского права, поскольку об этом ходатайствовали стороны, выступая в суде. Судьи МТП столкнувшись с проблемой выбора национального права, применение которого достаточно затруднительно, посчитали необходимым, учитывая международный характер сделки, не принимать во внимание обязательную отсылку к конкретному законодательству, будь то французское или турецкое право, и применить международное lex mercatoria. Арбитражное решение было вынесено в Вене 26 октября 1979 года в пользу Pabalk.
После этого, 5 февраля 1980 года Председатель Tribunal de Grande Instance de Paris (Трибунал большой инстанции Парижа – суд первой инстанции) допустил исполнение решения австрийского суда во Франции. Norsolor, оспаривая это решение перед трибуналом большой инстанции, утверждала, что арбитры нарушили статью 13 Арбитражного регламента МТП, выступая в качестве «дружеских посредников», не будучи на это уполномочены в арбитражном соглашении. Трибунал отклонил претензию Norsolor, отмечая, что такие принципы, как добросовестность и коммерческая целесообразность являются частью lex mercatoria и что арбитры провели оценку действий сторон в свете этих общих принципов.
В то же время, Апелляционный суд Вены, где Norsolor возбудила параллельное разбирательство, 29 января 1982 года частично отменил решение на том основании, что арбитражный суд нарушил статью 13 Регламента МТП, не сумев установить, какой национальный закон применим, сославшись только на lex mercatoria.
Norsolor обжаловал исполнительный ордер и решение об отклонении его претензии в Cour d’Appel de Paris (Апелляционный суд Парижа). Апелляционный суд Парижа постановил, что он был вынужден, в силу ст. V, п. 1.е Нью-Йоркской конвенции, отменить исполнительный ордер по решению трибунала большой инстанции от 5 февраля 1980, поскольку этот приказ касался решения, аннулированного в Апелляционном суде Вены. Оспаривая этого решения, Pabalk утверждал, что Апелляционный суд Парижа нарушает статью 12 Гражданского процессуального кодекса и статью VII Нью-Йоркской конвенции 1958 года, учитывая, что, согласно французскому законодательству, суд, отвечающий за исполнение арбитражного решения, не может контролировать причины, изложенные в арбитражном решении, и отсылка арбитражного суда к lex mercatoria не нарушает международный публичный порядок.
Cour de cassation (Верховный суд Франции) 19 ноября 1982 аннулировал решение Апелляционного суда Парижа. Верховный суд постановил, что в соответствии со ст. VII Нью-Йоркской конвенции, положения данной конвенции не лишают никакую заинтересованную сторону права воспользоваться любым арбитражным решением в том порядке и в тех пределах, которые допускаются законом или международными договорами страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение такого арбитражного решения.