Что считается ограничением конкуренции по 44 фз
Принцип обеспечения конкуренции: что это и как влияет на закупки по 44-ФЗ
Защита конкуренции по 44-ФЗ — это комплекс мер, обеспечивающих свободное и честное соперничество игроков этого рынка в рамках госзаказа. Цель таких мер — выявление объективно лучших для заказчика условий исполнения будущего контракта.
Суть принципа
В соответствии со ст. 8 44-ФЗ, принцип обеспечения конкуренции по 44 ФЗ означает создание такой ситуации, в которой:
Как реализуется
Закон о контрактной системе описывает, как обеспечивается реализация принципа обеспечения конкуренции в контрактной системе на разных этапах проведения тендеров. Например:
Остались вопросы? Используйте бесплатно постатейный комментарий 44-ФЗ от экспертов КонсультантПлюс, чтобы не нарушить принцип обеспечения конкуренции.
Что делать при нарушении
Органом, который занимается защитой и увеличением конкуренции по 44 ФЗ, является Федеральная антимонопольная служба — при нарушении этого принципа к ней следует обратиться с жалобой. Подавать жалобу вправе не только сами участники тендера, в котором выявлено нарушение, но и сторонние объединения граждан или компаний. Подробнее: «Инструкция: как жаловаться на заказчика по 44-ФЗ через сайт ФАС».
ФАС рассматривает жалобы на:
Если срок обжалования в ФАС, указанный в ст. 105 44-ФЗ, вышел или если ФАС, на взгляд заявителя, не отнеслось к его жалобе достаточно серьезно и есть необходимость оспорить вынесенное решение, обращаться следует уже в арбитражный суд.
Об авторе этой статьи
Полина Гольцова Юрист Моя первоначальная специальность — юрист, юрисконсульт. Первые два года практической деятельности работала в общем юридическом отделе организации, где занималась всесторонним правовым сопровождением деятельности работодателя.
Однако с 2013 года основным направлением моей практической деятельности стали госзакупки. Я работала в контрактных службах нескольких крупных бюджетных учреждений федерального и регионального уровня и коммерческой организации, деятельность которой связана с госзакупками.
Занималась юридическим сопровождением госзакупок, договорной и претензионной работой, представляла интересы работодателей в арбитражных судах и УФАС.
Последние три года занимаюсь созданием юридического контента, пишу популярные статьи по актуальным вопросам правоприменения для нескольких информационных порталов.
В чем заключается принцип обеспечения конкуренции
Контрактная система должна обеспечивать равные условия для всех поставщиков. В чем же конкретно это проявляется?
Суть принципа обеспечения конкуренции
На вопрос, что все-таки принцип обеспечения конкуренции означает, ФЗ 44 дает вполне конкретный ответ в статье 8.
Во-первых, принять участие в государственном тендере могут все желающие, если они отвечают требованиям законодательства.
Во-вторых, предполагается не только соперничество участников закупок по цене, но и по неценовым критериям. Наглядно это видно в конкурсах и запросах предложений, где победитель должен предложить наилучшие условия исполнения контракта.
В-третьих, заказчикам запрещено как-либо необоснованно ограничивать число поставщиков, принимающих участие в тендере. Возможны только оправданные ограничения, как, например, в закрытых процедурах, в конкурсе с ограниченным участием.
Как реализуется принцип обеспечения конкуренции
Принцип обеспечения конкуренции проявляет себя на разных этапах тендера. Так, при описании объекта закупки заказчик не имеет права указывать товарные знаки и т.п., потому что это может привести к ограничению числа участников. Также нельзя устанавливать в закупочной документации требования к квалификации и деловой репутации участника (ч. 1 и ч. 3 ст. 33 № 44-ФЗ). Исключения составляют случаи, когда в самом законе установлена такая необходимость.
Статья 46 запрещает вести переговоры заказчиков с участниками до определения победителя закупки, кроме некоторых случаев (например, двухэтапный конкурс). Причем, при проведении электронного аукциона не допускается вести только те переговоры, которые создают для отдельных участников более выгодные условия, либо появляется риск разглашения конфиденциальных данных.
Требование об обязательном согласовании с ФАС контракта, который заключают с единственным поставщиком в результате несостоявшейся закупочной процедуры, также исходит из принципа обеспечения конкуренции. Такой дополнительный контроль лишает недобросовестных заказчиков и поставщиков возможности вступить в сговор.
Что делать при нарушении
Несоблюдение принципа обеспечения конкуренции ведет к нарушению права поставщиков на равный доступ к закупкам, а потому может быть обжаловано в ФАС или в суде. Причем жалобу в ФАС могут подать не только заинтересованные участники, но и объединения (общественные или юрлиц).
Жаловаться можно на:
Сроки подачи и правила составления таких документов указаны в ст. 105 № 44-ФЗ. При нарушении этих сроков, либо при несогласии подавшего жалобу с решением контрольного органа, можно обратиться в суд с требованием о восстановлении своих прав и/или отмены закупки.
8 800 444-19-54
бесплатно по всей РФ
Схемы заказчиков по ограничению конкуренции при закупках по 44-ФЗ
Коридор возможностей для ограничения конкуренции — широк.
Фишка в том, что грань между необходимыми условиями закупки и ограничением конкуренции очень тонка. Поэтому государственные и муниципальные заказчики имеют возможность для манипуляций кол-вом участников торгов и ценой контракта.
Можно сказать, что ограничение конкуренции заложено в сам принцип госзакупок и этим с успехом могут пользоваться заказчики. Еще до публикации извещения о планирующейся закупке в системе и закупочной документации заказчик уже ограничивает конкуренцию, определяя, что планируется закупать и каким способом.
Распространенные способы ограничения конкуренции со стороны заказчика.
Как правило, заказчики указывают излишне подробные требования к характеристикам товаров, или включают технологически и функционально не взаимосвязанных между собой товары, работы или услуги, которые сведут выбор в пользу какого-то единственного поставщика. Установление для компаний участников в качестве обязательного критерия отбора наличие успешного опыта оказания услуг государственным или муниципальным организациям или непосредственно заказчику. В результате, чем более жесткие требования устанавливаются, тем меньше компаний участвуют закупке.
Не каждый потенциальный участник закупок найдет силы и время вникать в детали, проявит настойчивость и направит заказчику запрос на разъяснения. Таким образом, в закупке будет участвовать узкий круг компаний, которые в теме.
Что делать в случае ограничения конкуренции при закупке?
В противном случае вы просто не попадете в число участников торгов, в худшем варианте вы можете случайно выиграть не выгодный контракт, а заказчик сделает все, чтобы расторгнуть его с вами в одностороннем порядке, а вы попадете в РНП, потеряете время и деньги.
Каталог статей
Очень часто наши клиенты, участвующие в государственных закупках и обращающиеся к нам за тендерным консалтингом, жалуются нам, что заказчиком установлены слишком маленькие сроки поставки товара, которые невозможно выполнить. О том, чем чревато несоблюдение сроков выполнения государственного контракта и как сроки выполнения контракта можно законно увеличить, мы рассказываем в других статьях. Конечно, теоретически можно обратиться в ФАС, утверждая, что такие условия существенно ограничивают конкуренцию, что противоречит статье 8 44-ФЗ. Однако, доказать этот факт на самом деле очень сложно. Действительно, как доказать, что что-то выполнить невозможно, ну или хотя бы крайне сложно? Является ли указание минимальных сроков исполнения контракта ограничением конкуренции в госзакупках?
Реальные сроки исполнения государственного контракта
Необходимо документально подтвердить реальные сроки изготовления товара и сроки его поставки. Причем подтвердить это могут только компании-поставщики и перевозчики, но справки или официальные письма от таких компаний не будут исчерпывающими доказательствами, так как нет никакой гарантии, что документы получены от самых быстро работающих фирм и у них нет конкурентов, способных выполнить это быстрее. Заказчику в этом случае доказать реальность такого срока гораздо легче: достаточно официального письма-подтверждения от одной компании. Эти письма, как правило, собираются на стадии обоснования начальной максимальной цены контракта.
Вправе ли заказчик устанавливать сжатые требования по срокам исполнения госконтракта
Скорее всего, антимонопольные органы или суд Вам ответят, что заказчику товар нужен срочно, и это его право требовать такие сроки, а в процедуре государственной закупки должна выиграть наиболее сильная компания, которая имеет ресурсы и возможности поставить товар быстро. Доказать необоснованность такого срока для нужд заказчика тоже весьма проблематично: необходимо смотреть уставные цели заказчика, его нормативно-правовое окружение и находить причинно-следственные связи, доказывать, что и при большем сроке поставки заказчик сможет выполнить свои задачи. В данном контексте ситуация, в которой заказчик приобретает скоропортящиеся лекарства для оказания экстренной медицинской помощи в корне отличается от ситуации, при которой в начале длительных летних каникул школа приобретает мебель в классы. Хотя и это не означает, что заказчику не может захотеться лучшего.
Какие требования вправе устанавливать государственный заказчик
Ч.1 п.1 статьи 33 44-ФЗ запрещает устанавливать требования к товарам, информации, работам и услугам, влекущие за собой ограничение числа участников. Однако сроки поставки в данном списке вовсе не перечислены, так как они являются условием исполнения контракта, а не товаром или услугой как таковой (ведь код ОКПД заказчики, как правило, устанавливают именно как код товара). Согласно ст.421 ГК РФ о свободе договора, данные условия могут быть любыми, удовлетворяющими обе стороны. Кроме того, потребуется доказать, что заказчик ввел данные сроки с целью обеспечения победы конкретному поставщику, а не исходя из объективных целей организации, а это уже уголовно наказуемое деяние, доказать которое крайне сложно.
Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 No 11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Более того, п.2 статьи 8 44-ФЗ говорит о том же: цель обеспечения конкуренции – выявление лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. То есть минимизация срока поставки – это вовсе не ограничение конкуренции, а выявление лучших условий.
Является ли сужение срока исполнения государственного контракта ограничением конкуренции
Прямого нарушения законодательства в требовании минимальных сроков поставки действительно нет. Признаки ограничения конкуренции перечислены в ч.17 ст.4 и ст. 17 135-ФЗ «О защите конкуренции», и такое требование там не значится. Заказчик имеет право объективно описать то, что он хочет получить, и наверняка найдутся те организации, которые подадут заявку и волшебным образом выполнят все условия, доказав Вашу неправоту. Суды при рассмотрении дел о признании решений антимонопольных органов незаконными часто обращают внимание и на тот факт, что если при исполнении предписания ФАС и повторном проведении данной закупки с указанием более длительного срока поставки товара число участников размещения заказа не увеличилось, то ограничения конкуренции никакого и не было.
На этот счет есть и практика рассмотрения жалоб антимонопольными органами, и судебная практика:
Примеры решений, в которых ограничение сроков было признано незаконным
Ограничение сроков рассматривается как дополнительный довод при других признаках ограничения конкуренции
Проведение уголовных расследований при уменьшенных сроках исполнения государственного контракта
По статистике 2013 года одной из наиболее популярных уловок заказчиков по формированию закупок для «своих» поставщиков было установление минимальных сроков поставки при минимальных же штрафных санкциях за их невыполнение и максимальных баллов за критерий срока поставки на конкурсах. Однако по сей день данный вопрос не урегулирован. Как видим, антимонопольные органы не имеют единого мнения на этот счет, однако суды, в частности Высший арбитражный суд все-таки чаще принимают решение о том, что данные меры не являются ограничением конкуренции. О других способах ограничения конкуренции на рынке государственного заказа Вы можете прочитать здесь.
Какова бы ни была Ваша ситуация, в рамках консультаций по госзакупкам мы сможем помочь Вам обосновать юридически Вашу точку зрения и отстоять Ваши интересы в ФАС и суде.
Все ссылки на нормативные акты приведены по состоянию на 5 ноября 2014.
Понравилась публикация? Поделитесь ей в соцсетях:
Ограничение конкуренции по 44-ФЗ
Антикризисное предложение до 26 декабря
Ограничение конкуренции по 44-ФЗ: правовые основы и ответственность
При обнаружении несоответствий в этой статье оставьте оставьте заявку и получите скидку 30% на любой курс по госзакупкам
Из этой статьи вы узнаете:
Ограничение конкуренции по 44-ФЗ считается серьезным нарушением, за которое предусмотрена различная ответственность, вплоть до уголовной. Законодательством перечислены ситуации, которые могут считаться ограничением, поэтому задача заказчика и поставщика не допустить их возникновения.
Помимо прямого нарушения указанных предписаний, существуют и другие способы ограничить доступ к контракту. Однако при выявлении таких ситуаций суды выносят обвинительные решения. В нашей статье мы дадим обзор судебной практики и приведем примеры ограничения конкуренции.
Что считается ограничением конкуренции по 44-ФЗ
Контрактная система предполагает свободную конкуренцию, которая гарантируется нормами законов 44-ФЗ и 135-ФЗ. Субъекты, нарушающие эти положения, привлекаются к ответственности на основании Кодекса РФ об административных правонарушениях и Уголовного кодекса РФ.
В законе 44-ФЗ статья 8 посвящается принципам, на которых обеспечивается конкуренция. Одним из главных положений контрактной системы является предоставление заинтересованным экономическим субъектам возможности на равных условиях стать поставщиками товаров, работ или услуг для бюджетных учреждений разного уровня.
В основу конкурентных отношений между участниками конкурсных процедур положены принципы добросовестности, когда потенциальные поставщики могут предложить товар или услугу с наилучшими параметрами по цене, качеству и прочим. Благодаря этому заказчик имеет возможность осуществить закупку на наиболее выгодных условиях. Вопрос ограничения конкуренции по 44-ФЗ без особой детализации прописан в статье 8.
Свободная конкуренция как элемент рыночной экономики обеспечивает повышение качества товаров и услуг, а также является фактором, сдерживающим стихийный рост цен. В сфере государственных закупок соперничество участников тендеров позволяет заказчикам существенно экономить бюджетные средства.
Соответственно, ограничение конкуренции по 44-ФЗ рассматривается как негативный фактор, который проявляется, прежде всего, в намеренном сговоре заказчика и участников торгов (так называемые антиконкурентные и картельные соглашения). Сюда же можно отнести любые вмешательства в ход отборочной процедуры. То есть признаки ограничения конкуренции по 44-ФЗ усматриваются во всех действиях участников тендеров, когда их договоренности прямым образом влияют на результаты торгов.
Говорить об ограничении конкуренции по 44-ФЗ можно и в том случае, когда в условиях закупки присутствуют требования, неправомерно ограничивающие количество потенциальных поставщиков, влияющие на их возможность свободно принимать решения, а также при увеличении цены сделки.
44-ФЗ диктует принцип бюджетной экономии, на основании которого требует от всех участников закупки – заказчиков, специализированных организаций, закупочных комиссий, операторов электронных площадок – не устанавливать условий, способных ограничить количество потенциальных исполнителей.
С точки зрения рыночной экономики под конкуренцией понимается состязательная деятельность экономических субъектов в пределах конкретного рынка товаров или услуг (работ).
В законе 135-ФЗ от 2006 года в п. 17 ст. 4. перечислены признаки ограничения конкуренции (в рамках деятельности по 44-ФЗ они также применимы):
Если при проведении закупки были выявлены факты, свидетельствующие об ограничении конкуренции, то на основании положений 44-ФЗ сделка может быть признана недействительной и контракт расторгнут.
Законом предусмотрено, что взаимоотношения сторон в сфере государственных заказов должны строиться на принципах равноправия, обоснованности и объективности. Соответственно, любое ограничение конкуренции является нарушением этих положений.
Ответственность за ограничение конкуренции по 44-ФЗ
Заказчики, неправомерно ограничивающие принципы свободной конкуренции при проведении тендеров, могут быть привлечены к ответственности на основании ст. 14.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях. При этом штраф за ограничение конкуренции по 44-ФЗ в размере до 50 тыс. руб. выписывается должностному лицу, допустившему нарушение. Если нарушение фиксируется повторно, то виновному грозит дисквалификация до трех лет.
Ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях применяется в том случае, если действия участников квалифицируются как соглашение с целью ограничения конкуренции. Если экономические субъекты, участвующие в конкурсной процедуре, прибегают к картельному сговору, то штраф для них будет составлять до 50 % от начальной цены торгов или минимально 100 000 руб.
Если действия состоящих в сговоре экономических субъектов приводят к ущербу более 10 млн руб., то для виновных наступает ответственность на основании ст. 178 Уголовного кодекса РФ:
Уголовное наказание может быть увеличено, если возникает ущерб в особо крупном размере – свыше 30 млн руб. Тогда виновного могут заключить под стражу на срок до шести лет и дополнительно вменить ему штраф в размере 1 млн руб.
При нарушении прав участников тендера они могут подавать жалобы в ФАС в сроки, зависящие от сути вопроса. Так, при наличии претензий к содержанию закупочной документации обращение может быть направлено, пока принимаются заявки. Если участник усмотрел нарушения в регламенте самой процедуры выбора исполнителя (в частности, необоснованное отклонение заявки), пожаловаться в ФАС он может до момента заключения контракта. Если этот срок пропущен, то в дальнейшем придется обращаться в суд.
Жалобу можно направлять на бумажном носителе или в электронном виде. Она подписывается должностным лицом компании-участника и содержит следующую информацию:
Все указанные в списке бумаги должны быть направлены вместе с жалобой. ФАС на протяжении 2 дней выносит решение принять или отклонить обращение. В последнем случае заявитель уведомляется об отказе. Основаниями для этого может быть анонимность обращения, истечение срока давности или нарушение норм закона при составлении жалобы. ФАС рассматривает обращение в течение 5 дней самостоятельно, а затем к делу привлекаются стороны спора. В результате контрольный орган принимает решение. Если в действиях заказчика было усмотрено ограничение конкуренции по 44-ФЗ, ФАС выдает соответствующее предписание.
Уловки для ограничения конкуренции и решения судов по ним
Заказчики с целью ограничения конкуренции предпринимают следующие действия:
Далее подробно разберем каждый из указанных пунктов.
Ограничение конкуренции путем ужесточения требований к объекту закупки или участникам
Что именно следует понимать под ужесточением требований? Во-первых, заказчик может излишне подробно описывать объект закупки, указывая его характеристики таким образом, чтобы возможность поставки имела какая-то определенная компания.
Во-вторых, к исполнителям необоснованно могут предъявляться требования относительно опыта работы в сфере государственных заказов, в том числе наличие успешно проведенных ранее сделок именно с устроителем торгов.
В-третьих, объект закупки может состоять из несвязанных между собой по функциональным и техническим характеристикам товаров и услуг (работ), а также в случае закупки типового товара в большом объеме торги проводятся одним лотом.
Далее приводятся конкретные примеры из судебной практики, когда ограничение конкуренции по 44-ФЗ и 223-ФЗ было признано незаконным.
В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г.) в п. 10 указывается, что наличие в описании объекта закупки требований по поставке товара конкретной марки или с точно указанными характеристиками не позволяет ряду экономических субъектов принять участие в торгах, а следовательно, ограничивает конкуренцию.
В Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.) в п. 3 приводится пример, когда объектом закупки являлись проектно-сметные и строительно-монтажные работы. По этому делу арбитражным судом было вынесено решение, где указывалось на необоснованность объединения в одном лоте работ, не имеющих функциональной и технологической связи.
Суд отметил, что данные виды работ относятся к разным сферам деятельности, соответственно, в каждой из них имеются свои специализированные компании, способные стать исполнителями по этому заказу.
В судебной практике также встречаются примеры, когда заказчики в извещении о закупке требуют, чтобы потенциальный исполнитель непременно уже ранее поставлял товары или услуги этой организации.
В частности, такой случай описан в Определении ВС РФ от 14 августа 2018 г. № 308-КГ18-11230 по делу № А32-42845/2017. В данном документе приводится решение суда округа, в котором признано незаконным требование заказчика о наличии у подрядчика опыта в строительстве и капитальном ремонте автомобильных дорог общего пользования при исполнении государственных заказов.
Также отмечено, что указанное условие является ограничением конкуренции и нарушает ст. 8 закона № 44-ФЗ, так как препятствует свободному доступу участников к торгам, создавая им с самого начала неравные условия, предоставляя заранее преимущество только тем компаниям, которые уже выполняли государственные заказы в данной сфере.
Следовательно, неоправданное ужесточение условий для объекта закупки – это осознанный шаг заказчиков, которым они стремятся сократить круг потенциальных участников тендера. А это, в свою очередь, нарушает главные принципы реализации закупок для государственных учреждений, такие как равноправие участников и добросовестность отношений.
В данном случае не имеет значения, какими именно мотивами руководствуется заказчик, прибегая к подобному ограничению конкуренции. Возможно, он действует так не из желания получить дополнительную прибыль (хотя и такая цель не редкость), а только лишь для обеспечения поставки наиболее качественного товара в кратчайшие сроки. Как бы то ни было, ограничение конкуренции по 44-ФЗ не допускается вне зависимости от конкретных желаний заказчика.
Ограничение конкуренции при предвзятом истолковании и подаче информации в ходе проведения конкурсной процедуры
Даже если в конкурсной документации отсутствуют жесткие требования к объекту закупки и участникам, у заказчика остается простор для маневра при проведении самого тендера. В практике имеются случаи, когда покупатель манипулирует информацией, таким образом отсеивая возможных поставщиков. Чаще всего организатор конкурса просто не раскрывает все сведения о предмете закупки.
Подобные манипуляции проявляются в том, что изначально в закупочной документации не отражаются все необходимые параметры объекта. В большей степени это касается закупочных процедур в отношении предметов со сложным техническим устройством либо работ, требующих сложных технологий.
Конечно, у потенциального поставщика есть право запросить у заказчика дополнительную информацию относительно объекта закупки, но большинство компаний этого не делает. Таким образом формируется небольшой круг организаций, которым заранее известно, на каких условиях будет проводиться закупка, каким требованиям должен отвечать объект. То есть они владеют информацией, которая отсутствует в конкурсной документации.
В Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.) в п. 5 даны разъяснения, на основании которых государственные учреждения, размещающие заказы на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, обязаны опубликовать для общего доступа на официальном сайте в Интернете всю проектно-сметную документацию по этим объектам.
В этом же Обзоре в качестве примера приводятся материалы суда по делу о признании неправомерными действий заказчика, выражающихся в том, что он не разместил в открытом доступе проектно-сметную документацию. В решении указано, что если у участника тендера возникает необходимость получить дополнительную информацию относительно объекта закупки, то он имеет право письменно запросить у заказчика нужные сведения на основании ч. 7 ст. 50 закона № 44-ФЗ.
В дальнейшем по этому делу была направлена апелляция в арбитражный суд, который отменил предыдущее решение. Основанием для этого послужил тот факт, что потенциальный исполнитель, не имея необходимой документации относительно объекта закупки, не может в достаточном объеме составить представление о потребностях заказчика, соотнести их с собственными возможностями и техническими параметрами своего товара. Следовательно, участник тендера не в состоянии надлежащим образом составить заявку и стать исполнителем контракта.